代孕，不是“非法”那麼簡單

前有代孕媽媽遭“退貨”，後有某明星疑似代孕欲棄養被“嚴批”，近期又傳出“劇情翻轉”的大戲，再加上之前某大導關於代孕的作品《寶貝兒》。一時間，代孕話題屢登熱搜，“喫瓜羣衆”“不亦樂乎”。對於各種“瓜”的是與非，我們不予評判，但代孕所產生的相關法律問題我們不能忽視。

有關代孕，“人民法院報”、“共青團中央”、“央視新聞”接連發聲，均表示代孕在我國是明令禁止的。不容質疑，我國現行法律框架下，代孕是不被允許的，但是同樣難以迴避的是，代孕或許是客觀存在的。那麼，什麼是代孕？代孕爲什麼會存在？“代孕情形下”如何處理代孕協議的效力？代孕產子的撫養權問題應該如何認定？等等一系列問題，都是我們在討論代孕時繞不開的話題。顯然，代孕，不僅僅是“非法”那麼簡單。

一、代孕的含義和類型

關於什麼是代孕，目前我國並沒有一個統一的定義。有說代孕是一種輔助生殖技術的，這是從醫學的角度進行定義。人工生殖，也可以稱爲醫學助孕，是指充分發揮現代醫學技術的作用，將自然生殖過程中的部分或全部運用人工的手段進行替代。[1]有學者從科學技術方面認爲代孕是代別人而生，是輔助生殖技術衍生出來的一種，女性因受他人所託，通過人工授精或體外受精等技術懷孕生子，在孩子出生後，交給委託方進行撫養；[2]也有學者基於委託關係，認爲代孕是指代孕者受委託夫婦之託，代替委託夫婦中的妻子懷胎生子的一種生育方式。[3]

如上有關代孕定義上的莫衷一是，充分體現了代孕本身的複雜程度，既涉及醫學技術，又涉及倫理價值、委託代理的法律關係，還牽涉身份關係上的“糾纏不清”，讓我們很難得出一個“確定”的代孕概念。換個角度，從代孕類型上，或許可以讓我們更爲清晰地認識什麼是代孕。

大致來說，根據不同的劃分標準，代孕可以分爲以下類型：

首先，從精子與卵子的來源看，代孕可以分爲完全代孕、部分代孕和捐胚代孕。

完全代孕，是指代孕母只提供孕育孩子的子宮，不需要提供自己的卵子，代孕子女與代孕母之間沒有血緣關係。即要麼是委託人提供卵子，捐贈者提供精子；要麼是委託人提供精子，捐贈者提供卵子；要麼是委託方夫婦提供精子與卵子；總之，代孕母與孩子不存在血緣上的關係。局部代孕，也可稱爲“基因型代孕”，是指需要使用代孕母的卵子、代孕子女與代孕母之間有遺傳關係。還有一種情形被稱爲捐胚型代孕，又稱爲捐精捐卵代孕,是指形成胚胎的精子和卵子都來自於捐贈者，胚胎形成後，再植入到代孕母的子宮內，代孕子女與代孕的雙方當事人均沒有血緣關係。[4]

其次，根據是否有償，可以將代孕分爲商業性代孕和非商業性代孕。

商業性代孕，很好理解，就是指代孕母基於獲利的目的實施代孕行爲。而非商業性代孕又包括無償代孕和合理補償代孕，無償代孕又可稱爲利他代孕。[5]非商業性的代孕是指代孕母並不是爲了收取高額費用而實施代孕行爲，代孕母只是爲了幫助他人。

第三，根據代孕母與委託夫妻之間是否存在親屬關係，又可以將代孕分爲親屬間的代孕和非親屬間的代孕，這種情況比較好理解，我們不再展開。

第四，根據代孕原因的不同，代孕又可以分爲醫學原因的代孕和非醫學原因的代孕。醫學原因的代孕，指委託夫婦中的妻子因醫學上的疾病沒有生育能力或不宜生育而找人代孕，如子宮先天缺陷、身體患有重大疾病等。非醫學原因的代孕，指委託夫婦自身並沒有醫學上的疾病，都是有生育能力的，但出於種種考慮，不願意自然生育而找人代孕，如害怕分娩痛苦、耽誤事業進步、擔心身材走樣等。

二、爲什麼會存在代孕

代孕的存在是與“需求”分不開的，有些家庭因爲這樣或那樣的原因，可能明知代孕違法，但仍願“鋌而走險”，這就催生了代孕的行爲。一般來說，尋求代孕的家庭或個人大致有以下幾種情形：

其一，不孕不育的家庭。

不孕不育人羣數量不斷上升，隨着社會的發展，逐漸成爲一種嚴重的社會性問題。根據世界衛生組織的統計，繼心腦血管疾病、腫瘤之後，不孕不育疾病成爲第三大威脅人類健康的疾病。[6]我國育齡夫婦中有百分之十五的人不能正常生育，超過五千萬的人屬於不孕不育症患者，且年齡上呈年輕化趨勢。雖然這些家庭可以通過收養的方式養育子女，但在中國大多數家庭還是更看重血緣關係。人工授精、試管嬰兒技術雖然可以幫助某些不孕不育家庭實現懷孕生子的願望，但這些技術實施的前提是女性擁有健康的子宮可以孕育生命。現實中存在着很多先天性子宮缺陷的婦女，試管嬰兒、人工授精技術對她們無法適用，此種背景下，代孕可能成爲使其有一個跟自己有基因關係孩子的方式。

其二，患有不宜生育疾病的家庭。

有些家庭中，妻子可以自然懷孕，卻因爲自身疾病不宜生育，冒險生子只會給自己和子女的健康帶來重大傷害，這是這類家庭選擇代孕的原因。比如患有高血壓、心臟病、嚴重糖尿病等不適合懷孕的疾病，一旦懷孕會嚴重影響自己和孩子的健康。

其三，失獨家庭。

失獨父母是最悲傷的人，在“全面二孩”政策推出後，他們已經成爲世界上最弱勢的人羣。隨着年齡的增長，當不能自然生育的時候，代孕可能就擺在了他們的眼前。

“失獨家庭”是我國計劃生育政策背景下出現的一種特殊現象，事故或疾病使他們失去了自己的孩子，承受了白發人送黑發人的痛苦。因爲年紀的原因，已經過了生育年齡，只能獨自承受養老壓力和精神上的空虛。從《2010年中國衛生統計年鑑》中可以發現，2002年，中國至少有100萬個家庭失去了獨生子女，失獨家庭數量每年以約76000個的速度增加。據人口學家易富賢推測，未來將有1000萬個家庭變成失獨家庭。[7]

三、代孕協議是否有效？

目前，我國司法實踐中，法院的判決大部分都認爲代孕協議無效。

2020年6月24日，福建省連城縣人民法院受理的一起確認合同無效糾紛案件中，最後認定代孕協議無效。[8]法院認爲：《中華人民共和國民法總則》第八條規定：“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗。”第一百五十三條第二款規定:“違背公序良俗的民事法律行爲無效。”《中華人民共和國合同法》第七條規定:“當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。”根據上述法律規定,民事主體在訂立有關民事合同時不得違反社會的公序良俗。衛生部頒佈的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定:“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療爲目的,並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”代孕涉及到法律、倫理等一系列比較複雜的問題,國家禁止實施任何形式的代孕,對參與代孕的機構和人員也會依法進行處罰。顯然國家禁止實施代孕。本案涉案代孕《協議書》違反法律、行政法規的強制性規定,違背公序良俗,最終被法院認定爲無效。

2020年10月30日，廣東省廣州市中級人民法院受理的一起合同糾紛案件中，最後也是認定涉案代孕協議無效。[9]法院認爲：《中華人民共和國民法總則》第八條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”依照原衛生部頒佈的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定:“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療爲目的,並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”由此可見，除醫療機構進行人類輔助生殖技術的應用外的代孕行爲是國家明令禁止的行爲。本案中，各方簽訂的《廣州寶如願三代試管標準代孕協議》將代孕方的子宮作爲“物”來出租使用，將胎兒作爲交易對象，且約定胚胎性別需檢測爲男孩，無疑將人格權益作爲商品進行交易，違背了我國公序良俗和社會公德。根據《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第二款規定“違背公序良俗的民事法律行爲無效”，本院認定各方當事人所簽訂的《廣州寶如願三代試管標準代孕協議》無效。

可見，目前來說，有關代孕的協議，相對主流的司法實踐是確認無效，但不可否認的是，禁止代孕的大前提下，有關代孕協議本身的效力和相關協議主體的權利義務效力如何界定，在學術界和理論界對此也有不同的認識。有學者指出在中國的民法規範中，尚未有效界定代孕合同的適法性。[10]代孕合同是代孕人與求孕人約定代孕雙方權利和義務的雙務有償合同，我國目前的法律並未對代孕合同的效力作專門規定。我們認爲，代孕不被允許的法律框架下，代孕協議的效力應以認定無效爲原則，其依據是《民法典》生效實施前《合同法》第二條明確排斥了人身法律關係在合同法領域的適用，且代孕協議違背公序良俗，個別情形下肯定代孕協議或代孕協議部分條款效力爲補充，即不能一概而論的去判斷代孕協議是有效還是無效。因此，在禁止代孕的法律框架下，唯有嚴格審慎的判斷代孕協議的效力，才能更好的給人們提示風險，避免不必要的覆轍。另外，現行《民法典》第四百六十四條似乎對婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議效力開了一個口子，但是否能“惠及”帶有倫理價值的“代孕協議”，尚待進一步探討。

四、代孕中的親子關係如何認定？

從理論上講，代孕親子關係的認定包括代孕子女法定母親和法定父親的認定。但在實踐中，由於代孕母提供了子宮，爭議的焦點主要爲代孕子女法定母親的認定。目前，在委託夫婦中的妻子提供卵子的前提下，關於代孕子女法定母親的認定，主要有四大理論，分別是：“血緣說”、“分娩說”、“代孕協議說”、“子女最佳利益說”。[11]

（一）血緣說

顧名思義，該說以是否具有血緣關係作爲認定代孕子女法定母親的標準。提供卵子者，即提供了遺傳基因，因此認定爲法定母親，更符合“傳宗接代”的傳統觀念。它以血緣理論爲基礎，對血緣關係具有公示作用，有利於防止近親結婚，促進人類福祉，維護人類倫理秩序。[12]據研究，人類的第一個禁忌是性禁忌，其最初的目的是防止血親交配產生不健康的後代，而不是爲了防止亂倫，[13]我國古代奉行的“同姓不婚”就是源於此。在委託夫婦中的妻子提供卵子的前提下，“血緣說” 符合代孕的根本目的，尊重人類繁衍規律。

（二）分娩說

“分娩說”，即分娩者爲母。分娩者爲母符合傳統民法的基本原則，代孕母十月懷胎，與胎兒朝夕相處，且承受了分娩的痛苦。因爲十月懷胎是母親和孩子形成血肉聯繫的最重要時期。不經歷這種過程的母親不能被認爲是真正的母親。作爲一個“母親”，應該經歷懷孕生子的階段，要與子女有過一體的感覺。[14]美國一些學者在比較代孕母親和基因母親的貢獻和風險時，指出代孕母親應當成爲法定母親，這是不能否定或推翻的。[15]

“分娩說”在親權歸屬上，較爲直觀，但不符合代孕的根本目的。代孕的最終目的是幫助特殊人羣實現生育權，與代孕子女形成親子關係，這樣才符合代孕的本意。[16]如果堅持“分娩說”會造成這樣一種兩難局面：沒有血緣關係、不想撫養孩子的代孕母親會成爲代孕子女的法定母親，而有血緣關係和強烈願望撫養孩子的母親則沒有資格撫養代孕子女。這是不合理的，不符合代孕的初衷，[17]也沒有實現未成年人利益的最大化。[18]

（三）代孕協議說

該說認爲，代孕協議是代孕母和委託夫婦真實的意思表示，法律應當尊重這種當事人的意思自治。代孕子女是基於代孕協議而出生，從代孕協議的角度來看，代孕母自己並沒有成爲母親的意願。如果沒有代孕協議，代孕子女也就不會出生。《合同的生產功能》一書中提到，合同是孩子出生的前提，先有合同再有孩子。代孕協議不會導致女性失去成爲母親的資格，它只是引導另一位女性成爲母親，與要求母親放棄自己孩子的情況是不同的。[19]代孕協議是雙方意思的真實表示，其效力可以參照器官捐贈協議。

我們認爲，目前關於“代孕協議”的效力尚存在爭論，且司法實踐中多數認定爲無效合同，如果按照“代孕協議說”來認定代孕子女的親子關係，雖然尊重了當事人的意思自治，符合代孕合同目的，但是在認定合同無效的情況下，認定親子關係的標準也就沒有了。

（四）子女最佳利益說

“子女最佳利益說” ，即以最有利於代孕子女的健康成長爲標準來認定代孕中的親子關係，這種理論類似於離婚糾紛中子女撫養權的確認。強調兒童最佳利益原則，代孕母和委託夫婦誰能爲孩子提供更好的成長環境，誰就是代孕子女的法定母親。這一原則，同樣符合未成年人保護原則，也賦予了法官一定的自由裁量權。兒童最佳利益原則通常是處理監護權糾紛中所依據的原則，現在已經演變爲處理兒童相關事務的基本標準。[20]

然而，何爲“最佳”？每個人對“最佳”都會有自己的理解，法官也不例外。如果法官認定的“最佳”並非最佳，所作判決未必符合代孕子女的最佳利益，甚至可能造成未成年子女的利益受損。此外，如果不尊重父母，僅以子女最佳利益爲標準，每個家庭都可能受到陌生人的侵入。[21] 

以上四種學說是親子關係認定中四個不同的標準，但歸根結底只有兩種結果:一種是委託夫婦中的妻子爲代孕子女法律上的母親，如“血緣說”和“代孕協議說”；另一種是代孕母爲代孕子女法律上的母親，如“分娩說”。“子女最佳利益說”則是兩種結果都有可能，具體要看法官的自由裁量。我們認爲，在代孕事實已然發生的情形下，將委託夫婦中的妻子認定爲法律上的母親，將代孕子女交由委託夫婦撫養，更有利於代孕子女的利益保護。

司法實踐中關於代孕子女監護權的案例並不多見，大家提及最多的可能是2015年的“全國首例代孕子女監護權案”， [22]該案基本案情爲：羅某甲、謝某某系夫妻，婚生二女一子，長女羅A、次女羅丙、兒子羅乙。羅乙與陳某於2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅乙已育有一子一女，陳某未曾生育。婚後，羅乙與陳某通過購買他人卵子，並由羅乙提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，於XX年XX月XX日生育一對異卵雙胞胎即羅某丁（男）、羅某戊（女），兩名孩子出生後隨羅乙、陳某共同生活。2014年2月7日羅乙因病經搶救無效死亡，嗣後，陳某攜羅某丁、羅某戊共同生活至今。2014年12月29日，羅某甲、謝某某提起本案監護權之訴。根據陳某提供的病歷，其患有不孕不育症。在羅某丁、羅某戊出生後，羅乙與陳某將兩名孩子接回家中撫養，併爲孩子申辦了戶籍登記，孩子的出生醫學證明上所記載的父母爲羅乙、陳某。

一審法院認爲本案的爭議焦點是：陳某是否與羅某丁、羅某戊形成父母子女關係，對羅某丁、羅某戊是否享有法定監護權？從“一、陳某與羅某丁、羅某戊是否存在自然血親關係；二、羅某丁、羅某戊是否可視爲陳某與羅乙的婚生子女；三、陳某與羅某丁、羅某戊是否存在擬製血親關係”三個方面進行了論證，均得出了否定的答案。故一審法院認定，羅某甲、謝某某作爲祖父母要求撫養羅某丁、羅某戊，並作爲其法定監護人之訴請，合法有據，予以支持。判決羅某丁、羅某戊的監護權歸羅某甲、謝某某。

陳某不符一審判決，上訴到上海市第一中級人民法院。二審法院認爲：本案實體方面的爭議爲代孕所生子女的法律地位及其監護權之確定，二審法院根據“分娩者爲母”的原則認定代孕子女法律上的親生母親是代孕者，法律上的親生父親爲已經去世的羅乙，代孕子女爲羅乙的非婚生子女。本案中陳某雖非羅某丁、羅某戊的生母，但已與兩名孩子形成了有撫養關係的繼父母子女關係，根據《婚姻法》第二十七條第二款，應適用父母子女關係的規定，從監護順序而言，陳某優先於作爲祖父母的羅某甲、謝某某；其次，根據兒童最大利益原則，從雙方的監護能力、孩子對生活環境及情感的需求、家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監護權歸陳某更有利於孩子的健康成長。據此，二審法院認定，羅某丁、羅某戊的監護權應歸於陳某。

顯然，以上分析不難看出，代孕遠遠不止是“合法”與“非法”這麼簡單，還涉及代孕協議效力認定、親子關係及撫養關係的確定等等法律問題。但是，無論代孕是否合法，代孕子女都是無辜的，他們的合法權益理應得到保護。在代孕已經發生的情況下，需要我們去研究、面對和解決的問題還有很多很多。

註釋：

[1]郭自力：《生物醫學的法律和倫理問題》，北京大學出版社2002年版，第199頁。

[2]曲文玉：《代孕》，載《國際生殖健康/計劃生育雜誌》2012年1月第31卷第1期。

[3]廖雅慈：《人工生育及其法律道德問題研究》，中國法製出版社1995年版，第61頁。

[4]張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第24頁。

[5]王貴松：《中國代孕規制的模式選擇》，載《法制與社會發展》2009年第4期，第119頁。

[6]張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第12頁。

[7] 餘提：《代孕法律之比較研究》，中國政法出版社2016年版，第131頁。

[8]福建省連城縣人民法院（2020）閔0825民初1457號民事判決書。

[9]廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終17976號民事判決書。

[10]劉春園：《相關部門法缺位狀態下的刑事司法判斷一以一起基因代孕案的視角》，載《中國刑事法雜誌》2011年第5期。

[11]許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規制》，載《河北法學》2009年第7期。

[12]任巍、王倩：《我國代孕的合法化及其邊界研究》，載《河北法學》2014年第2期。

[13]黃丁全：《醫療法律與生命倫理》，法律出版社2007版，第 411-417頁。

[14]呂羣蓉：《母親”之法律再構建—以代孕爲視角》，載《河北法學》2010年第6期。

[15]李志強：《代孕生育親子關係認定問題探析》，載《北方民族大學學報（哲學社會科學版）》2011年第4期。

[16]周青營：《代孕親子關係的認定規則研究》，載《隴東學院學報》2016年第7期。

[17]朱川、謝建平：《代孕子女身份的法律認定》，載《科技與法律季刊》2001年第3期。

[18]李志強：《代孕生育的民法調整》，載《山西師大學報（社會科學版）》2011年第3期。

[19]理查德•波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第574頁。

[20]周平、胡紀平：《異質人工生殖中親子關係界定之法律準則探討》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2014年第4期。

[21]任巍《論完全代孕中子女身份歸屬的法律認定—從“子女最佳利益”原則出發》，載《學術探索》2014年第8期。

[22]上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56號民事判決書。