一起虛開增值稅專用發票罪不予起訴案件（附該罪量刑標準與適用）

一、基本案情

湯某繫上海A公司實際經營人，2015年9月至2016年5月期間，A公司缺少進項發票抵扣稅款，通過公司員工甲結識上海某B有限公司，員工甲向B公司提供A公司開票信息，兩公司簽訂購銷合同，A公司向B公司支付貨款，B公司向A公司開具增值稅專用發票。

上海普陀經偵認定，兩公司在沒有真實業務來往的情況下，A公司以支付開票費的方式，接受了B公司開具的190份增值稅專用發票，價款合計2100多萬，稅額合計300多萬。認爲公司及其實控人湯某涉嫌虛開增值稅專用發票罪，對其立案偵查。

本案在筆者介入前，A公司的實控人湯某在偵查機關處已經做過了5次筆錄，其中包含2次有罪供述。

二、律師工作

由於本案在筆者介入前，A公司的實控人湯某在偵查機關處已經作了倆次有罪供述，所以本案的辯護工作還是相當有難度的。

接受委託後，筆者詳細瞭解案情後，認爲本案的重點在於：第一、A、B公司之間是否存在真實的交易基礎；第二、是否存在資金迴流的情況；第三、如何解釋湯某的倆次有罪供述。筆者認爲，本案中貨物所有權確實發生轉移，即A、B公司之間存在真實交易基礎，並且不存在資金迴流的情況，筆者堅持認爲不存在虛開行爲。並多次與公安、檢察院溝通，合理地解釋了湯某在偵查機關處的有罪供述的原因，結合本案細節筆者向檢察院遞交不予起訴法律意見書。最終普陀區檢察院以偵查機關認定的事實不清，證據不足，對A公司、湯某均作出不予起訴決定。

三、典型意義

企業之間是否存在真實的貨物交易是判斷企業是否構成虛開的重要標準，而對真實交易的判斷，稅務機關通常將“三流一致”（資金流、貨物流、票據流）作爲認定標準。

但是，在現實交易中，虛開不應僅憑藉“三流一致”去判斷，嚴格來說，“三流一致”與虛開並沒有必然的聯繫，“三流一致”不一致並不必然構成虛開，除發票流不一致外，皆應結合交易的實際情況進行判斷，資金最終的實際負擔者是誰，貨物的所有權在交易主體之間是否發生轉移等情況都需要有正確的認識，而不應簡單的以點對點的交易模式對交易主體認定是否構成虛開。

本案中，筆者在當事人有罪供述的情況下與檢察院據理力爭，最終檢察院決定不予起訴。本案的最終結果也進一步說明認定是否虛開應當結合交易的實際情況去判定，而不能簡單憑藉“三流一致”去判斷。

四、量刑標準與適用

（一）《刑法》第二百零五條【虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪】

虛開增值稅專用發票或者虛開用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

虛開增值稅專用發票或者虛開用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，是指有爲他人虛開、爲自己虛開、讓他人爲自己虛開、介紹他人虛開行爲之一的。

第二百零五條之一 【虛開發票罪】虛開本法第二百零五條規定以外的其他發票，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

（二）《最高院關於虛開增值稅專用發票定罪量刑標準有關問題的通知》第一條，第二條  【法〔2018〕226號】

第一條：自本通知下發之日起，人民法院在審判工作中不再參照執行《最高人民法院關於適用<全國人民代表大會常務委員會關於懲治虛開、僞造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定>的若幹問題的解釋》（法發〔1996〕30號）第一條規定（後附）的虛開增值稅專用發票罪的定罪量刑標準。

第二條：在新的司法解釋頒行前，對虛開增值稅專用發票刑事案件定罪量刑的數額標準，可以參照《最高人民法院關於審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2002〕30號）第三條的執行規定，即虛開的稅款數額在五萬元以上的，以虛開增值稅專用發票罪處三年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額在五十萬元以上的，認定爲刑法第二百零五條規定的“數額較大”；虛開的稅款數額在二百五十萬元以上的，認定爲刑法第二百零五條規定的“數額巨大”

（三）《最高人民法院關於審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第三條、第四條、第五條 【法釋〔2002〕30號】

第三條：騙取國家出口退稅款5萬元以上的，爲刑法第二百零四條規定的“數額較大”；騙取國家出口退稅款50萬元以上的，爲刑法第二百零四條規定的“數額巨大”；騙取國家出口退稅款250萬元以上的，爲刑法第二百零四條規定的“數額特別巨大”。

第四條：具有下列情形之一的，屬於刑法第二百零四條規定的“其他嚴重情節”：

（一）造成國家稅款損失30萬元以上並且在第一審判決宣告前無法追回的；

（二）因騙取國家出口退稅行爲受過行政處罰，兩年內又騙取國家出口退稅款數額在30萬元以上的；

（三）情節嚴重的其他情形。

第五條：具有下列情形之一的，屬於刑法第二百零四條規定的“其他特別嚴重情節”：

（一）造成國家稅款損失150萬元以上並且在第一審判決宣告前無法追回的；

（二）因騙取國家出口退稅行爲受過行政處罰，兩年內又騙取國家出口退稅款數額在150萬元以上的；

（三）情節特別嚴重的其他情形。

（四）《全國人民代表大會常務委員會關於懲治虛開、僞造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》第一條（不再適用） 【法發〔1996〕30號】

虛開增值稅專用發票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產。

有前款行爲騙取國家稅款，數額特別巨大、情節特別嚴重、給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。

虛開增值稅專用發票的犯罪集團的首要分子，分別依照前兩款的規定從重處罰。

虛開增值稅專用發票是指有爲他人虛開、爲自己虛開、讓他人爲自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發票行爲之一的。

總結：【法發〔1996〕30號】第一條的定罪量刑標準（包括數額標準與其他情節標準）不再適用，對於數額標準，按照【法〔2018〕226號】第二條進行適用，對於其他情節標準，【法釋〔2002〕30號】第四、五條進行適用。

（五）虛開量刑標準與依據如下圖：

注：只要虛開稅額標準與其他情節標準滿足一項，則需要按規定刑期量刑，如虛開稅額190萬元，正常應在3－10年間，但如果造成國家稅款損失150萬元以上並且在第一審判決宣告前無法追回，則按10年以上進行量刑。