定製型期房預租的司法規制

引言 

期房預租通常是指在工程建設過程中，建設單位就和承租人就在建工程的出租事宜達成一致，約定工程竣工驗收後交付承租人使用的一種交易安排。它的好處顯而易見：對建設單位，期房預租可以儘早實現工程的使用價值，未來一長段時間的預期收益也有保障，減少了房屋建成後到租賃關係確定時的空窗期；對承租人，期房預租可以幫助企業商業佈局提前鎖定“黃金碼頭”，或在輕資產模式下通過市場進行資源配置、減少對作爲生產要素的重資產的投入，提高資金使用效率……這種合作共贏的機制驅動原本僅遊走在商品房領域的期房預租模式走進工業和養殖業——工業園區在招商引資中爲進園企業量身定製工業廠房，一些資金看好畜禽養殖行業對先進畜禽生產設施旺盛需求，按照養殖企業的標準、要求租地建場再租給養殖企業。

但國家立法層面並未專門予以規制。摸着石頭過河的定製型期房預租也難免出現了一些問題，由此引發的司法訴訟，因其訴訟標的大、法律關係複雜而備受關注。

一、定製型期房預租的概念

商品房預租並不是新概念。

上世紀九十年代末，《上海市外銷商品房預租試行辦法》[1]對商品房預租給出的定義是房地產開發經營企業在新建商品房未辦理房地產權屬初始登記、取得房地產權證前，與承租預約人簽訂商品房租賃預約協議，並向承租預約人收取一定數額的預收款的行爲。該辦法規定，商品房預租應取得預租許可，未經批準預租的，一律不得開展預租。

《黑龍江省城市房屋預租、先租後售、售後包租管理試行辦法》[2]設了專章規範商品房預租，對商品房預租的定義與上海辦法不同，分兩步走——先簽租賃預約協議，後籤房屋租賃合同。

市場活力激發出來的創造力往往超出預期，發展中的期房預租迅速突破地方規範性文件，在廣度上，從商品房預租延伸到商業地產和工業廠房領域；在深度上，預租提前至項目的立項、規劃、設計階段。由此，期房預租有了廣狹義之分，突破地方規範性文件定義的，即爲廣義期房預租。

在我國市場上的期房預租，按出租物所涉土地性質，可分爲商品房預租和廠（場）房預租；按產業結構，廠（場）房預租又可分爲工業廠房預租和養殖場房預租；按出租物建設標準，則可分爲定製型期房預租和普通型期房預租。定製型期房預租形同我們熟知的西服定製——量體裁衣，出租物根據承租人的要求、標準而建設，建成後交由承租人租賃使用。

從預租的實踐來看，定製型期房預租的特徵有三：

一是標的物大多是“樓花”。在簽訂合同時，廠（場）房尚處於規劃、設計環節或者建設初期，有的則更早——在投資階段商定預租，標的物權屬在較長一段時間裏均處於待定狀態，自然也不排除辦理不動產權證不能的可能。

二是合同的商業風險更高。預租交易的履行不僅受到交易雙方自身經營的影響，還受到許多客觀因素的制約。在當前信用環境下，樓盤爛尾、逾期交付、規劃不合規、質量問題、開發商跑路等時不時發生，另一方面是，承租人的經營狀況也是處於不斷的波動之中，也無法排除建成棄租或中途退租的可能。因此，其商業風險較一般交易要高。

三是法律規制空白。衆所周知，法律對社會生活中人們的行爲具有指導和引領作用。就期房預租，現行可見的規範少且在法律位階上多爲規範性文件，缺乏法律層次上的全國性統一立法。而這些少得可憐的規範性文件又幾乎全部拘束商品房預租，對非商品房範疇的廠（場）房預租幾乎沒有。

二、定製型期房預租與其他合同

定製型期房預租合同一般有兩大塊內容，一是建造方面，承租人蔘與選型規劃，明確建設項目的要求和質量標準、工期和竣工驗收標準，出租人按其要求建設；二是租賃方面，確定租期、租金、修繕、違約責任等。

從承租人蔘與建設環節看，貌似合作開發；從承租人確定選型標準角度，又有了點融資租賃的味道；從優勢互補合作共贏角度，又似聯營……凡此種種，正所謂：橫看成嶺側成峯，遠近高低各不同。

1、定製型期房預租與預約合同。不可否認，無論是定製型期房預租還是普通型期房預租，本身確含預約租賃之意，與預約合同有某些相似之處，因法律上並未對預租給出定義，容易將期房預租歸入預約合同之列。

按照債法原理，合同有預約與本約之分，二者異其性質與效力。預約乃約定將來訂立一定契約的契約，當事人訂立預約的目的，則是爲了在一定期間內訂立本約。[3]對預約合同這一概念，《民法典》之前，《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以列舉方式定義了“預約合同”，後被吸收進《民法典》，即第四百九十五條。期房預租合同並不是租賃意向，其合同主要條款齊備，對交付標準、租賃內容、租金、違約責任等均規定綦詳，已無另行訂立契約之必要。也即，期房預租本身就是一個本約，非預約合同。[4]

2、定製型期房預租與委託代建。同樣作爲一個非典型合同，委託代建合同並未進入《民法典》，根據相關行政規章[5]，委託代建合同是指委託人和受託人約定，由受託人完成代建事項的合同，其特點之一就是建設成果歸屬於委託方。而無論是定製型期房預租還是普通型期房預租的建設成果是歸屬於出租人，兩者不可混同。

3、定製型期房預租與租賃合同。如前所述，無論是定製型期房預租還是普通型期房預租，合同的主要合同目的是取得租賃物的佔有和使用權利，這與房屋租賃合同是一致的。上海、重慶、黑龍江在地方立法或規範性文件中把房地產開發的商品房預租納入房屋租賃範疇一併規範，南昌市採取概括式立法技術——1996年頒佈的《南昌市城市房屋租賃管理條例》[6]第八條規定：“有下列情況之一的，視同房屋租賃：（一）房屋所有權人以提供房屋作爲經營場所與他人合作經營但不參與管理、不承擔經營風險而收取費用的……。”該立法例也被《天津市房屋租賃管理規定》（2004修訂）、《廣州市房屋租賃管理規定》（2020版）採用。但值得注意的是，這些均屬於行政管理關係，它並不能替代民事法律關係，定製型期房預租與租賃合同所涉的出租物是不同的，定製型期房預租所涉的出租物是量身定製的，通常承租人單一，也即定製人，在爭議解決中如果按照房屋租賃合同違約責任來處理，有可能導致當事人權利義務的嚴重失衡。

4、定製型期房預租與融資租賃合同。定製型期房預租的標的物是出租人與承租人約定在指定區域內，出租人完全按照承租人的設計標準、使用標準、建設標準等特定要求建造特定標準的廠房，建成之前，雙方簽訂長期預租合同，承租人預先支付部分租金或者繳納保證金。它與融資租賃中出租人根據承租人的選定，由出租人出資向供貨商購買承租人選定的設備出租給承租人，並向承租人收取一定的租金，確有異曲同工之妙。因此，有專家認爲，儘管定製型期房預租不存在買賣環節，但買賣不是融資租賃不是的必備要件，可類推適用融資租賃合同法律關係。

通過探求當事人的真實意思表示來確定基礎法律關係，是基本的裁判邏輯。筆者認爲，定製型期房預租的基礎法律關係可以通過考察租金來判斷是房屋租賃合同法律關係還是融資租賃合同法律關係：傳統租賃以承租人租賃使用物件的時間計算租金，而融資租賃以承租人佔用融資成本的時間計算租金。因此，如果定製型期房預租的租金是以出租人建設成本加上資金佔用費和合理利潤承租人來確定的，則更接近於融資租賃合同法律關係；反之，如果租金是參考市場行情來確定的，則應該認定爲租賃合同法律關係。

三、定製型期房預租的爭議處理

（一）合同效力

合同效力問題，是⼈民法院在審理合同糾紛案件過程中的必要審查點。[7]處理定製型期房預租爭議，除了審查合同是否存在《民法典》第一編第六章規定的民法典規定的無效民事行爲情形外，工業廠房和商業期房預租的合同效力考察點一般集中於土地性質、建設工程規劃許可證、消防等。但，養殖業的期房預租的用地大多屬於集體土地，不同於一般建設項目用地，一般按農用地進行管理。[8]對設施農用地目前僅有根據《國土資源部、農業部關於進一步支持設施農業健康發展的通知》（國土資發〔2014〕127號）及《自然資源部、農業農村部關於設施農業用地管理有關問題的通知》（自然資規〔2019〕4號）予以明確規範，並無專門的法律行政法規，就合同效力而言，用地方面重點是禁養區和耕地保護，環保方面養殖廠房建設是否符合“三同時”制度、環境影響評價報告是否獲得覈準等。

合同無效，按締約過失責任制度處理。《民法典》第一百五十七條規定：“民事法律行爲無效，被撤銷或者確定不發生效力後，行爲人因該行爲取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”損失範圍限定在信賴利益損失，不包括合同有效情形下通過履行可以獲得的利益。最高人民法院在浙江銀泰投資有限公司與包頭市中冶置業有限責任公司房屋租賃合同糾紛案二審民事判決[9]中是以承租人支付款項的數額爲基數，參照民間借貸利率，計算損失數額。

（二）違約責任

合同無效可獲得限於信賴利益的保護，那麼在合同有效的情況下，預期利益損失能否得到支持呢？筆者在中國裁判文書網和威科先行·法律信息庫相關案例，檢索結果大致如下：

（1）出租方交付不能或逾期交付致合同解除，法院對於承租方的預期經營利潤損失幾乎都沒有支持，而是象徵性的支持部分違約金。

貴州湘海能源投資有限公司與曲靖市馬龍區佳禾園藝有限公司租賃合同糾紛一審民事判決書（(2020)雲03民初40號）的裁判理由是：鑑於原告湘海公司預付租金200萬元卻不能實現合同目的，客觀上遭受到資金佔用損失，本院以該實際損失爲基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，遵循公平原則和誠實信用原則認定，本案起訴之前的資金佔用損失，按照預付租金數額的30%計賠，應賠償60萬元。

河南華潤萬家生活超市有限公司、洛陽中邁置業有限公司租賃合同糾紛二審民事判決書（(2019)豫03民終4304號）的裁判理由是：關於河南華潤公司上訴主張洛陽中邁公司應向其支付違約金1500萬元的意見……因河南華潤公司未提交相關證據證明其實際損失情況，一審法院綜合考慮本案雙方合同履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，酌定支付違約金200萬元。

類似的案例有（(2019)湘民終283號）、（2020）雲03民初40號、（2018）粵0205民初1040號、（2019）豫03民終4304號，均認爲經營利潤是不定項。

（2）承租者違約拒租或中途退租，法院更傾向於支持預期租金損失。

丹東華美房地產開發有限公司、遼寧華潤萬家生活超市有限公司租賃合同糾紛二審民事判決書（(2019)遼民終532號）的裁判理由是：因華美公司與華潤公司簽訂《租賃合同》時案涉租賃物已經處於建設施工之中，租賃物的基礎結構已經形成，華美公司同意按華潤公司的要求改造租賃物並同意按照約定的租金將租賃物租與華潤公司，說明華美公司已認可其改造的支出能夠從租金中回收，故在依據租金認定華美公司損失的方式下，已經彌補了華美公司改造和增加租賃物設施和手續的損失。

類似的案例有（2019）魯民終229號、（2017）遼03民終2759號、（2018）贛02民初15號。法院的理由是房產公司爲預承租人量身定做的“租賃物業”，其預期可以獲得的利益爲出租該“租賃物業”的租金，承租人的單方面解除合同，造成可獲得的租金喪失，故該租金可以作爲預期可得利益的損失。

因承租人抗辯，江西高院在洪客隆百貨投資（景德鎮）有限公司、樂平華潤置業有限公司租賃合同糾紛二審中（(2018)贛民終579號）、山東高院在東營長安房地產開發有限公司、東營銀座商城有限公司房屋租賃合同糾紛二審民事判決書（(2020)魯民終886號）適用公平原則對預期利益損失予以調減[10]。

（3）定製型期房預租裁判考量

從商業期房預租（含定製型）案例來看，但凡涉及定製的，司法裁判還重點考量是否有再利用價值、違約金是否能覆蓋定製建設成本等因素，如：

——山東高院在東營長安房地產開發有限公司、東營銀座商城有限公司房屋租賃合同糾紛一案（(2020)魯民終886號）支持了扶梯裝修裝飾費用和改建費用，理由是長安地產所進行的改造完全是根據銀座商城的經營需要而設計施工的，具有較強的專屬性，能否增加長安地產對案涉房屋的利用價值難以確定，長安地產因此所支出的費用巨大，租賃合同中約定的違約金已難以涵蓋。

——湖北高院在鄂州市永森房地產開發有限公司、華潤蘇果超市（湖北）有限公司房屋租賃合同糾紛一案（(2018)鄂民終631號）中改判華潤蘇果湖北公司賠償鄂州永森房地產公司爲實現合同目的變更規劃而增加投入所致的損失[11]，理由是鄂州永森房地產公司按照《房屋租賃合同》的附件1《建築工程基本要求》而投入的耐磨地坪等系根據華潤蘇果湖北公司的要求量身定做，鄂州永森房地產公司的變更和增建工程無利用價值，該部分的工程造價的損失應由華潤蘇果湖北公司承擔，變更規劃後的第四層轉換層建築，係爲華潤蘇果湖北公司量身定做超市而產生的附屬建築，其本身沒有價值且不能產生收益，該部分工程造價，華潤蘇果湖北公司應於賠償。

——河南高院在中國鋁業股份有限公司河南分公司、中鋁礦業有限公司合同糾紛（(2017)豫民終756號）一案中支持了建設費用損失，理由是華電公司按中鋁礦業公司、中鋁礦業鄭州分公司、中鋁礦業澠池礦選址和委託要求，建成了湖濱礦區堆場，履行了約定義務，中鋁礦業公司等根本性違約，導致華電公司建設湖濱堆場的投入無法收回，支持堆場建設費用損失和預期利益損失。

通過這些判例，我們不難發現，在定製型期房預租中，出租人違約成本較低，一般是象徵性的支持部分違約金，但承租人拒租、退租等違約責任較重，裁判遵循損失填平原則，定製部分如無再次利用價值，通常會判賠建設費用損失。

四、結語

在市場供求規律的作用下，經濟總是處於週期性波動中，工業生產和養殖業定製型期房預租通常在行業景氣上升期預租，行業不景氣則多選拒交、棄租，這樣就給出租人或承租人帶來較大的經濟損失。處理定製型期房預租爭議時，應着重探求當事人的真實意思表示，在違約責任處理上以損失填平爲主，兼顧公平，這樣才能更好地發揮司法裁判對市場主體行爲的規範、引導和保障功能，護航市場經濟發展。

[1] 上海市房屋土地資源管理局發佈的《上海市商品房預租試行辦法》（滬房地交〔1998〕536號）（2001年被廢止）。

[2] 黑龍江省建設委員會發布的《黑龍江省城市房屋預租、先租後售、售後包租管理試行辦法》（黑建房〔1999〕第29號）第四條“商品房（含經濟適用住房，以下均稱商品房）預租是指房地產開發企業在新建商品房未辦理房地產初始登記，經當地房地產行政主管部門覈準，與承租人簽訂商品房租賃預約協議，並向承租人收取一定數額的預收款的行爲。”

[3] 王澤鑑《債法原理（第二版）》（北京大學出版社2009）第168頁。

[4] 侯朝輝、張晨、張彥、李生婷：《商業租賃中有關預租合同的法律問題分析》，網址：

https://page.om.qq.com/page/

OLfppIuPLjmAa26WRUIza3Lg0，

訪問日期：2022年6月30日。

[5] 2004年7月16日國務院發佈的《關於投資體制改革的決定》（國發〔2004〕20號）、交通運輸部發佈的《公路建設項目代建管理辦法》、水利部《水利工程建設項目代建制管理指導意見》、《浙江省政府投資項目實施代建制暫行規定》、《海南省政府投資項目代建制管理辦法》。

[6] 1996年3月19日南昌市第十屆人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過，1996年4月18日江西省第八屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議批準，2002年12月12日修正。

[7] 《全國法院民商事審判⼯作會議紀要》（法〔2019〕254號）“三、關於合同糾紛案件的審理”之“（⼀）關於合同效⼒”：⼈民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在⽆效的情形，注意⽆效與可撤銷、未⽣效、效⼒待定等合同效⼒形態之間的區別，準確認定合同效⼒，並根據效⼒的不同情形，結合當事⼈的訴訟請求，確定相應的民事責任。

[8] 《土地利用現狀分類》（GB/T21010-2007），設施農用地是指設施農業項目區域內直接用於經營性養殖的畜禽舍、工廠化作物栽培或水產養殖的生產設施用地、附屬設施用地和配套設施用地，農村宅基地以外的晾曬場等農業設施用地。

[9] 《浙江銀泰投資有限公司、包頭市中冶置業有限責任公司房屋租賃合同糾紛二審民事判決書》（(2017)最高法民終171號）:關於賠償數額，《中華人民共和國合同法》第五十八條所稱的“對方因此所受到的損失”應限於信賴利益，不包括在合同有效情形下通過履行可以獲得的利益。

[10] （2018）贛民終579號：承租方無法預見會有2599萬之巨的租金價差，可得利益的損失不得超過違反合同一方訂立時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，損失調整爲500萬元。(2020)魯民終886號援引《合同法司法解釋（二）》第二十九條適用公平原則予以調減，即從一審判決支持的違約金數額3000萬元酌減爲1300萬元。

[11] 一審法院對鄂州永森房地產公司請求的增加的建安成本9155600元、消防處罰200000元，不予支持。