上市公司併購重組中“競業禁止”義務之適用——以（2021）浙民申字6228號案爲例

楊某系NJ某大學電氣與自動化工程學院院長，躬耕於三維打印（也稱3D打印）基礎研究、技術開發、產業轉化與應用領域數十載，系JS省三維打印領域的中流砥柱和領頭人之一。2015年1月15日，甲方XL公司（新三板上市公司）與乙方楊某、NJ留學人員創業投資企業（有限合夥）（下簡稱創業基金）、申某簽訂了一份《發行股份購買資產協議》（下簡稱《購資協議》）。約定，甲方通過向乙方非公開發行股份的方式向乙方收購其持有BY公司55%的股份；收購之後，楊某原持股爲24.995%變更爲現持股爲10.8571%。2018年2月1日，某大學委派揚某作爲項目負責人並代學校和技術團隊持有NJ智能高端裝備產業研究院有限公司（下簡稱研究院）的股份。

本案的爭議焦點在於如何理解《購資協議》第7.1條第(13)項和第(14)項所確定的含義？第（13）項：“楊某承諾在股權轉讓完成後應當與BY公司簽訂5年以上（期限至少爲2019年12月31日）的勞動合同及保密協議”；第（14）項：“在BY公司任職期間及離職之日起2年內，楊某應遵守競業限制約定，但學術研究、受學校委派公幹以及經甲方書面同意的除外”。

原二審法院認爲，首先，楊某應當在股權轉讓完成之後與BY公司簽訂5年以上的勞動合同及保密協議，作爲高校教師能作出是否受該款約束的決定；其次，簽訂5年勞動合同是本案的表象，服務5年纔是本案的實質；設定該項義務的初衷，是希望楊某繼續爲BY公司提供科研支持及服務；再次，楊某於2018年在研究院任職非學術研究，亦非單獨的公幹；研究院投資設立了與XL公司的業務有高度競爭關係的YY公司。判令，楊某向XL公司支付股份減持所得款14,670,757.84元。

一、楊某是否違反了約定的“競業禁止”義務？

1、《購資協議》簽訂之後，楊某利用其在3D打印技術領域的技術和影響力爲BY公司提供各種科研支持和服務。5年間，BY公司從未要求楊某簽訂勞動合同，也從未要求楊某從原工作單位--NJ某大學離職。第（13）項的目的在於股權轉讓之後，XL公司希望楊某繼續利用技術研究和學術影響力爲BY公司的發展貢獻自己的力量；從合同目的來講，簽訂5年勞動合同是本案的表象，服務5年纔是本案的實質。

2、約定的“競業禁止”義務，是指當事人以合同的方式對該義務作出明確約定。主要是董事、高級管理人員，還包括高級技術人員和其他負有保密義務的人員離職之後，對其原任職公司所負有的不得從事競爭性營業的義務；它是企業爲保護其商業祕密而採取的一種特殊手段，通過在一定期限、一定區域限制或剝奪其僱員的自主擇業權實現的；同時，爲了維持離職職員的正常生活，給予相應的經濟補償。

3、按照《勞動合同法》第23條規定：負有保密義務的勞動者違反競業禁止約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，即用人單位享有違約損害賠償請求權。但是競業禁止之期限，不得超過2年。

楊某僅爲BY公司的股東，並非《勞動合同法》規定的勞動者，XL公司並未支付保密費給楊某。如將楊某等同於離職僱員對待，即便楊某違反了該義務，僅應向用人單位BY公司支付違約金，而非向XL公司支付違約金。

二、楊某是否違反了法定的“競業禁止”義務？

1、法定的“競業禁止”義務，是指董事、高級管理人員在任職期間對其任職公司負有的忠實義務；履行該義務之時不能享有經濟補償；違反該義務，所得的收入歸公司所有；給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

“競業禁止”義務的範圍主體一般不包括股東,在“董事會中心主義”的公司治理模式下，股東將公司的經營權讓與董事，僅持有所有權，不直接參與公司的經營管理。實踐之中，控股股東或者實際控制人雖不擔任公司董事，掌握了公司的控制權，成爲了實質上的公司決策者，但不負有任何義務或責任；而董事、高級管理人員負有忠實義務與勤勉義務，卻沒有獨立決策的能力；一定程度上淪爲控股股東或實際控制人的代言人，造成了管理層與實際控制人“權、義、責”不符。新《公司法》第180條第3款：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定”，採納了“實質董事”的規制路徑。

《購資協議》第6.1條約定：“交割日後，目標公司董事會由5人組成，其中甲方委派3名董事，乙方委派2名董事，並有權委派1名副總經理”。但是，BY公司被收購之後，董事長及其總經理均由XL公司指派，BY公司的經營管理權由XL公司掌管；XL公司並未讓楊某委派2名董事和1名副總經理，因本案的二審判決乃2021年作出的，不能適用2024年《公司法》第180條第3款“事實董事”的規定，楊某對XL公司不負有公司法上的忠實義務。

2、2018年2月1日，某大學爲響應某市政府“兩落地、一融合”的政策，經校長辦公會議決定與XW區政府共建研究院；之後，某大學委派楊某作爲研究院負責人並代持該研究院的60%股份。

《公司法》第148條第（5）項規定的是“與所任職公司同類的業務”，何謂“同類的業務”，標準何在？一種觀點認爲，對業務範圍應做擴大解釋，不應僅限於公司章程或營業執照的經營範圍，事實上成爲該公司營利活動的對象也應納入這一範圍；另一種觀點則主張嚴格限制此類業務範圍，認爲被禁止的競業營業限於目前公司實際上進行的營業。其實，兩者觀點並不矛盾。以公司營業執照所載明的經營範圍作爲確定業務範圍的標準僅爲形式上的判斷標準；實質的判斷標準是有無衝突性利益。

從工商信息記載可知，研究院的業務範圍主要爲智能電氣裝備、智能導航裝備、增材製造裝備、電力設備及規劃等領域深入開展人才培養、技術研發、成果轉化，所屬行業爲技術推廣和應用服務業；而XL公司的經營範圍包括3D打印、三維數字化設備等技術服務的研發領域，亦爲專業技術服務行業；但前者與後者的客戶羣體和服務對象存在本質差別；因3D打印所涵蓋範圍極廣，XL公司與研究院的業務範圍並未完全交叉；如採形式審查的標準，則屬於第（14）項約定的例外情形。

3、董事從事的競業雖不屬於公司章程或者營業執照規定的經營範圍，但屬於對公司營業具有替代性或市場分割效果之營業，則董事的競業行爲與公司之間存在衝突性利益。

原二審法院以楊某從事3D打印機服務及相關技術研發以及YY公司系由楊某作爲第一大股東的研究院在2019年6月20日投資設立的事實，推定YY公司與XL公司存在着高度相同與競爭關係；對衝突性利益並未作實質性判斷，且該認定缺乏足夠的證據支持；對“3D打印”一詞做擴大解釋，具有濃厚的地方保護主義。

三、股權併購之後，楊某是否爲同業競爭者？

1、同業競爭在《公司法》或《證券法》中沒有相關規定或定義。參考《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書（2015）》第51-53條及《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創業板公司招股說明書（2015）》第49-51條的規定，IPO中對於同業競爭的界定可歸結爲以下兩點：（1）發行人與競爭方之間存在相同、相似業務且該相同相似業務存在競爭關係。（2）發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業存在同業競爭。

XL公司成立於2004年，是三維視覺領域國家級製造業單項、國家專精特新“小巨人”企業；專注於高精度三維視覺軟、硬件的研發和應用，致力成爲全球影響力的三維視覺技術的普及應用；註冊資金爲403,619,700元;2023年，營業收入突破10億元。

BY公司系一家研究實驗服務提供商，業務涵蓋自動化設備、三維打印設備及材料、激光掃描儀、機電一體化設備的研發、生產、銷售、技術服務、技術轉讓、技術諮詢等;註冊資本僅爲9,692,275元。

XL公司的經營規模遠大於BY公司，在三維打印裝備與製造業產業端上，佔據了較大的市場份額。但是，BY公司不是XL公司的控股股東、實際控制人李某控制的企業，李某對BY公司亦無重大影響力；XL公司上市之時，無需進行清理；BY公司被收購之前，楊某不是同業競爭者。

2、爲瞭解決同業競爭問題，一般使用三招：買、賣、銷。“買”就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，通過收購重組甚至託管的方式使相關競爭業務進入上市公司；“賣”就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；“銷”就是將同業競爭和關聯公司註銷。

XL公司爲搶佔市場，通過非公開發行股份的方式向楊某收購其持有BY公司55%的股份，此爲“買”。XL公司出於排除、限制競爭之目的收購競爭對手，併購交易在客觀上具有限制市場競爭的可能，但此案並非惡意收購。《反壟斷性》對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中作出禁止集中的決定；按照2022年6月27日《國務院關於經營者集中申報標準的規定（修訂草案徵求意見稿）》 第4條的規定，上一年度在中國境內的營業額超過1000億元人民幣；其他經營者市值（或估值）不低於8億元；並且上一會計年度在中國境內的營業額佔其全球範圍內的營業額比例超過1/3。而XL公司不符合經營者集中的申報條件，無需向國務院反壟斷執法機構申報。

從中國證券登記結算有限公司北京分公司《前200名全體排名證券持有人名冊》可以證實，截至2019年12月31日，楊某尚持有XL公司536,184股，佔股0.1717%。無疑,此招非常有效，楊某被“設局入套”；股權被收購之後，BY公司作爲XL公司的子公司，納入XL公司的合併財務報表範圍，楊某自爲同業競爭者。

XL公司掌控BY公司的經營權之後，不再加大三維打印裝備與製造端的投入，讓BY公司自生自滅，此爲“銷”。楊某的注意力亦不在BY公司，而在研究院和YY公司搞副業，致使BY公司的業績大幅下滑。一“買”一“銷”，讓楊某無所適從。但“競業禁止”條款的存在，如達摩克利斯之劍，始終高懸在楊某頭顱之上。

3、如果買方的主要商業目的是收購目標公司的業務，那麼買方可能要求買方和其關聯方在股權交割後不得在目標公司交割時經營的地域範圍內直接或間接從事與目標公司在交割日從事相競爭的業務。買方甚至希望賣方及其關聯方進一步承諾：（1）不得在目標公司的競爭對手持有任何經濟利益（包括股權或財產份額），或者設立、經營與目標公司相競爭的實體；（2）不得將其主要資產轉讓或租賃給目標公司的競爭對手；（3）不得阻止或妨礙第三方與目標公司進行正常業務合作或說服第三方停止或減少與目標公司的業務合作；（4）不得教唆、引誘、幫助目標公司的在職員工或與目標公司解除勞動合同未滿一定年限的前員工直接或間接爲目標公司的競爭對手提供勞動服務或顧問合同。

從這個意義上來說，要求賣方簽署並遵守競業禁止義務具有商業上的必要性和合理性；當然，法律基於併購交易的商業邏輯對併購交易中的競業禁止給予適當豁免應是併購交易雙方對法律的合理期待。

XL公司購買楊某的股份，不完全是看中BY公司本身的資產價值，還在於承繼BY公司產品的市場份額和已有渠道和業務等；而要達到此目的，楊某在出讓資產後則不得在市場投資從事同類生產經營和業務活動。但是楊某減持XL公司的股份獲利之後，假借受學校委派公幹爲由設立研究院，鼓動BY公司的員工（實爲其指導的一衆博士生）離職，轉而在YY公司任職；從事與XL公司高度相同或具有競爭關係的業務;無疑，楊某的行爲已違約。

四、本案可否以XL公司發行定價基準日的股價計算楊某的賠償額？

1、《購資協議》第（13）項、第（14）項爲“競業禁止”條款。一旦違反該約定，楊某在本次發行中取得的全部股份（含將來該股份的送股及轉增部分）應當按照本次發行定價基準日（即2014年12月30日）持有的目標公司股權對應的目標公司經審計淨資產作價（即4,127,386.98元×24.995%=1,031,640.38元)轉讓給甲方或甲方指定的第三方。”

《收購合作協議》第2.2條約定：XL公司購買楊某持有BY公司股權價格爲P1=【2014年12月31日經審計的淨資4,127,386.98元（扣除無形資產）+2380萬元】×24.995%=6,980,450.38元，XL公司的收購溢價爲5,948,810元；楊某原持有BY公司的股權換取了XL公司（新三板上市公司）636,237股，而股價上漲抑或下浮乃市場因素，原二審法院以XL公司的股價計算楊某的賠償額明顯不當。

2、楊某並非XL公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人，不符合“業績對賭”協議的主體資格；XL公司故意設置合同陷阱，將“競業禁止”條款設置爲“業績對賭”條款，以致於楊某作出錯誤的意思表示,不合理加重了楊某的義務負擔。

根據《重組管理辦法》（證監會原2014年109號令，2016年修訂）第35條，《關於併購重組業績補償相關規定與解答》（2016年1月15日），《上市公司監管法律法規常見問題與解答修改彙編》（2015年9月18日）的規定可知，“業績對賭”具有如下強制要求：（1）控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人（下簡稱控股股東等）作爲交易方向上市公司注入資產的，應當與上市公司簽署補償協議書；（2）上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人應以其獲得的股份和現金進行業績補償；（3）當上市公司向控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人之外的特定對象購買資產且未導致控制權發生變更的，不需要強制籤署業績補償協議。控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人與上市公司交易並非必然“業績對賭”。“業績對賭”，投資人的補償數額高的驚人（包括股份轉讓、股份回購、現金補償等），往往決定了目標公司控制權的變更與得失。

假定楊某違反“競業禁止”條款之約定，只應承擔適當的賠償責任。按照“業績對賭”條款之約定，楊某不僅需賠償XL公司14,616,053.62元，而且還需將楊某持有的168,684股股份轉讓給第三人，XL公司在享受楊某所帶來的巨大經濟利益的同時，又以訴訟方式對其非公開發行的股份予以收回。楊某已爲BY公司服務5年，原持有BY公司的股權已悉數蒸發，作爲對價獲取XL公司的股權作爲賠償標的物，確實不公。

3、之前的代理人因訴訟技巧欠缺，未對違約金數額過高請求調整。《購資協議》第（13）項、第（14）項系楊某親自簽署，雖不盡合理，但卻無違法之處。參照歐盟頒佈的《委員會關於與集中直接相關且必要的限制的通告》（2005/C56/03）的規定，當經營者集中包括以商譽和專有技術爲表現形式的客戶忠誠度，“競業禁止”期限最長爲3年；如果僅包括商譽，“競業禁止”期限不應超過2年。而《購資協議》約定“競業禁止”期限高達7年（“5+2”），明顯過長，應予調整。

從2014年12月31日起計算楊某的競業期，研究院系2018年4月成立，之前楊某並無違約行爲；即使違反“競業禁止”義務之約定，期限僅有44個月【（5+2）×12-40】，楊某承擔違約金的總額不應超過7,656,028.09元【14,679,757.84元-54,704.22元）×44/84】；另需扣除楊某爲彌補BY公司的經營虧損而出資的2,157,000元。

綜上，本案以形式上的平等，掩蓋着實質上的不平等；對此，再審法官表示認同。後經多次溝通，執行和解之時，XL公司同意楊某的賠付金額爲700萬元，最終案結事了。