制裁與反制裁 | 構建中國國際金融制裁與反制裁的法律體系

中國全國人大以出人意料的速度制定通過了《反外國制裁法》。該法以簡明扼要的立法技術搭建了中國反外國制裁的法律框架。在中國實力上升與中美博弈的背景凸顯下，制裁與反制裁的信息、事件對於一般公衆而言，僅是其觀察、分析中美關係、中國與西方關係的一個角度或證據。但對於中國與此有利害關係的金融機構而言，無論是外國的制裁還是國內的反制裁均對其有重大影響。本文從金融機構的視角出發觀察中國的反外國金融制裁與主動制裁的法律體系的建立。

作爲二戰後建立的世界治理的三大平臺中的聯合國、WTO組織在世界地緣政治衝突、各國發展利益的矛盾、地區自貿協定等衝擊下，其作用及有效性日趨堪憂。傳統國際治理體系出現碎片化趨勢。三大平臺中唯有以美元爲主的支付結算體系及儲備貨幣地位在短時間內仍不可撼動。美國對其基於優勢形成的現實金融權力充分利用，近年來頻繁使用或威脅使用金融制裁手段。具體包括但不限於凍結或沒收財產、限制融資、切斷美元獲取及使用能力、禁止他國金融機構相應交易等手段。脫胎於反洗錢制度的金融制裁手段，在當下國際政治、經濟環境下，發生了法律意義上的異化與嬗變。基於其低成本、作用大、不對稱性，金融制裁日益成爲美國實現其對外政策的日常工具。

美國的金融制裁法律體系

發端於二戰中美國對敵國的財產凍結、沒收等金融制裁措施，在戰後通過對前蘇聯、越南、伊朗等國制裁逐漸成爲其實現其特定政治、經濟、外交目的手段。美國迄今爲止沒有一部統一的規範金融制裁的聯邦法律。當前美國金融制裁法律體系主要由議會通過的法律、總統行政命令、財政部、司法部等行政機構的規章三個層級的法律文件構成。兩個核心法案《國際緊急經濟權力法》（1977年通過）和《國家緊急狀態法》（1976年通過）爲其法律制度的基礎，分別規定了總統宣佈實施金融制裁的權力及程序性條件。該兩部法律確立了美國總統在發起金融制裁程序中的主導地位。即當美國的國家安全、對外政策和經濟遭受到嚴重的外部威脅時，總統有權對相關外國主體採取各種經濟制裁措施，包括禁止交易、禁止任何金融機構向其開展支付或信貸業務、沒收其處於美國司法管轄範圍內的財產等。2001年美國遭受“9·11”恐怖襲擊，美國國會迅速通過的《愛國者法案》和《國防授權法》，賦予了美國總統、財政部等行政當局在金融制裁上極大權力,並將美國的金融制裁實際執行效果及域外管轄能力提到了全新的高度。《愛國者法案》下新設政策協調委員會和國家反恐中心,在財政部設立恐怖主義與金融情報辦公室。能引發美國金融制裁的其他法律，還包括《對敵國貿易法案》、《聯合國參與法》、及專門制裁特定國家的如《敘利亞責任與黎巴嫩主權法》、《伊朗制裁法》（1996年）等國會立法。美國總統對於宣佈緊急狀態並啓動金融制裁程序具有很大的自由裁量權。總統行政命令和財政部、商務部等公佈的專門條例對於實施金融制裁實際上具有決定性影響。

按傳統國際法理論，只有聯合國等國際組織發起的金融制裁才具有國際法上的正當性，並應得到成員國的普遍執行。中國政府在官方層面只承認聯大通過的有關制裁決議的合法性及效力。二戰後，各國及地區聯盟如歐盟也在各自法域內頒佈並實施其金融制裁法律措施。中國通過實施《反洗錢法》對被列入制裁名單的東突等恐怖組織及個人進行金融制裁即屬此列。理想狀態下，如果金融制裁的法律執行效力僅限於自身法域內，當然不會產生國際爭端。但金融、資本的高度流動性及全球分工合作體系的發展，使得金融制裁本身必須面對國際化的問題。金融制裁措施如果不能跨出內國法域，並在一定範圍內被承認與執行，金融制裁本身的效力將大打折扣甚至形同虛設。美國“9·11”後的《愛國者法案》將金融制裁領域的“長臂管轄”問題推到全世界面前。原本主要效果限於國內的制裁措施開始在全球美元流動到的地球任一角落展現威力。“長臂管轄”與美國在《愛國者法案》等法律實施中建立的兩級制裁製度的確立互爲表裏關係。一級制裁是指適用於對美國人的制裁，管轄所有美國政府可以施加控制的美國居民和公司，也管轄與美國有關聯因素的交易，如交易中使用了美元或涉及美國的技術。制裁的主要措施爲凍結、沒收其金融資產、禁止投資、關閉美元結算通道等。二級制裁主要指針對非美國金融機構與被制裁者在美國境外進行金融交易或向其提供金融服務。二級制裁措施主要包括罰款、禁止其通過美國銀行及海外分支機構辦理業務等。美國可以通過其控制的支付清算機構拒絕爲被制裁者提供國際結算服務，使得被制裁者無法在以美元爲支付結算貨幣的金融體系內活動。通過二級制裁的威懾，美國可迫使第三國及其企業遵守美國相關的制裁規定。可以說，兩級制裁均與“長臂管轄”原則密不可分。

名單制管理是美國施行國際金融制裁的重要手段。作爲美國財政部下屬海外資產控制辦公室(OFAC)，通過頒佈的“特別指定國民名單”(SDNs)來具體實施制裁。OFAC隨時對名單進行調整，並對名單內主體採取不同的金融制裁措施；SDNs是美國對外金融制裁政策中最爲核心和重要的手段。

中國製裁與反制裁的法律體系的建立

部分國家針對外國的單邊制裁一般通過制定阻斷法等措施阻斷外國制裁在內國產生效力。其中比較典型的如歐盟的阻斷法。其規定了三項核心制度，即阻斷美國特定法律在歐盟境內的效力與執行、禁止相關主體遵守美國的特定法律、允許相關主體就其相關損失進行索賠。法案同時規定，對由於不遵守美國域外管轄可能受到美國金融制裁風險時，由相關主體自己評估並決定是否遵守美國的法律。中國借鑑歐盟的阻斷立法，在很短的時間內先後發佈作爲部門規章的《不可靠實體清單規定》、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》。《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》核心在於阻斷外國法律存在不當情形時在中國域內的效力。如第七條規定，“ 工作機制經評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由國務院商務主管部門發佈不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令。”考慮到上述規定的法律位階較低，其法律規範行爲指引效果及實際法律效力均存疑。

根據快速發展的國際形勢及中國自身填補相關立法空白的需要，中國立法機關以極快的速度通過了我們今天看到的《反外國制裁法》。該法的鮮明特徵在於一個 “反”字，突出反制裁的情形。但該法絕不僅僅侷限於反制裁。解讀該法，事實上在突出反制裁的同時，中國的主動制裁的法律框架基本成型。根據立法機關的立法草案說明及最終的法律具體規定，對於外國國家、組織或者個人實施、協助、支持危害我國主權、安全、發展利益的行爲，中國可以主動採取相應的限制等制裁措施。（反外國制裁法第13、15條）。這對於沒有主動發起過單邊國際制裁的中國而言，實屬破冰之舉，標誌意義顯著。中國在較短的時間內完成了從模糊應對到部門規章級的阻斷措施的建立，及至現今反制及主動制裁的基本法律框架的確立。下一步如何豐富、完善該領域的立法與實踐是擺在我們面前的現實問題。在中國與西方外部世界政治、經濟、外交爭端面臨加劇的局面下，這不僅涉及到該法能否有效實現其設定的反制裁及可能的制裁目標的實現。而且，在全球一體化的發展下彼此各方的利益糾纏，相關主體包括金融機構高度重視法律、合規風險的情形下，相關領域的立法、司法對於上述機構的日常經營行爲必須有引領、規範、預期效用。更長遠來說，中國對於提供自身經驗並參與全球治理充滿信心，完善的、妥當的、可有效執行的制裁與反制裁法律體系的建立當屬其中的一部分。     

金融領域是制裁與反制裁法律立法與執法的重點方向之一。無論從國家整體利益還是從自身利益的考量，金融機構對制裁與反制裁問題都高度關注，並將其列爲日常合規管理的最重要事項之一。從金融機構的角度觀察剛剛通過的反制裁法，很多方面應該留有進一步解釋、探討的空間。本文基於目前通過的《反外國制裁法》，對於建立中國完整的金融制裁與反制裁法律體系提出如下建議。

一、《反外國制裁法》立法簡明扼要，對某些方面在理解、執行上有待於進一步法律、法規的補充完善。

《反外國制裁法》第三條規定 “外國國家違反國際法和國際關係基本準則，以各種藉口或者依據其本國法律對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織採取歧視性限制措施，幹涉我國內政的，我國有權採取相應反制措施。”條文並沒有直接使用“制裁”概念，而使用了內涵與外延限縮的“歧視性限制措施”。國際法上從未有上述兩個概唸的明確定義。按文義解釋，立法的主要目的在於反制。尤其是結合近一段時間以來，美國多次以所謂新疆、香港、涉軍工企業等問題爲藉口對我國相關實體及個人實施的制裁。此種制裁應該屬於本條規定“歧視性限制措施”，應該予以反制。但在某些情形下，是否具有“歧視性”不好判斷。尤其是我國金融機構因違反外國針對他國的制裁措施而被牽連施加制裁的情形，如美國金融制裁中的二級制裁，是否可適用《反外國制裁法》予以反制或可尋求法律救濟會有不同的理解。國際法是國際政治的延伸，很多概念本身沒有公認的、嚴格的定義。可以理解《反外國制裁法》對該問題保留了一定的靈活解釋的空間，以利於該法的實施與本國企業利益的保護。從法律的整體效用來說，未來應不斷補充、完善。但目前這樣規定對國內金融機構來說總體是有利的。

二、關於金融機構在《反外國制裁法》第十二條下規定的義務

《反外國制裁法》第十二條規定，“任何組織和個人均不得執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織採取的歧視性限制措施…”。此條是該法引起金融機構高度關注的具體規範。對於可能的協助、執行外國制裁措施的情形而言，金融機構事實上是主要涉及的主體。簡單地、機械地理解，國內金融機構對於美國、歐美對我國相關主體的制裁應不予配合執行。但正如前文分析的，鑑於美國的金融實力及對國際支付、清算系統的絕對影響力，國內金融機構不可能不遵守美國的相關制裁的規定。尤其是美國財政部OFAC發佈的制裁名單，國內金融機構必須遵守。否則將可能招致美國有關機構的重罰，甚至被踢出美元清算系統。國內金融機構必須在具體業務流程處理中做到既不違反美國的有關制裁的規定，又要儘可能減小對我國相關實體的可能的損害。同樣基於上文關於《反外國制裁法》立法、及具體執行中留有相當靈活解釋的空間的分析，有關政府執行部門一般不應對遵守OFAC制裁名單規定的金融機構予以處罰。這是現實的選擇，也是國家金融安全的需要。

三、關於確立有限度的中國長臂管轄制度原則

“長臂管轄”原本爲美國法院在解決民事訴訟過程中爲解決對於原告訴訟權利的保護而發展起來了的一種訴訟制度與理論。近些年來，美國在立法上不斷豐富其理論基礎。在司法、行政執法領域擴大其適應範圍。時至今日，“長臂管轄”已經從原本純粹的民事訴訟的制度，發展成美國在有關域外執法的基本原則。而且，由此帶來的問題與爭論已脫離原本法律制度、理論的範疇，成爲國際政治、外交爭端中常常涉及的問題。其實，“長臂管轄”原本僅是一項具體的法律制度和技術手段，本身並不應帶有某種意識形態或國際政治正確與否的符號。但美國基於實用主義的原則，在某些方面濫用了“長臂管轄”原則。

國際金融制裁與反制裁針對的主要是金融活動。資本帶有全球流動性，如果金融制裁措施不能跨出國門，則形同虛設。美國也是基於同樣的理由在金融制裁領域實施“長臂管轄”。從長遠角度看，隨着中國國力及金融實力的增強，某些金融制裁措施必將採用有限度的“長臂管轄”原則。事實上近些年中國在某些領域立法上已部分地採用了該原則，如《證券法》第二條規定，在中國境外的證券發行和交易活動，擾亂境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理並追究法律責任。

四、借鑑美國OFAC的制裁名單制，建立中國版的名單制

美國財政部下屬海外資產控制辦公室(OFAC)發佈的 “特別指定國民名單”(SDNs)是美國實施金融制裁的最主要的措施。該措施的公開、透明、及時性在實際執行中得到檢驗。他山之石可以攻玉，我國可以參照上述做法建立自己的統一的、公開的制裁名單。

目前中國並沒有統一的制裁名單發佈制度。中國人民銀行只是基於反洗錢法發佈有關聯合國安理會制定的制裁名單，及公安部發佈的三批“東突”恐怖組織、恐怖分子名單。近年來外交部先後發佈的針對美國、歐盟的相關個人、實體金融制裁名單。由於該名單不是由中國人民銀行發佈的，因而在金融機構是否應該執行該名單存在爭議。根據《反外國制裁法》第四條規定，國務院有關部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施本法第三條規定的歧視性限制措施的個人、組織列入反制清單。該條規定明確給予了有關機關制定中國版制裁名單的法律授權。根據《中國人民銀行法》《反洗錢法》，中國人民銀行是反洗錢反恐融資監管機構。而且，從中國反制裁及制裁的手段來說，除了簽證及出入境管理措施外，其他主要措施是通過金融機構實施的。因此，由中國人民銀行負責在原反洗錢反恐融資名單基礎上制定中國版的金融制裁名單是最爲合理的。

從美國的金融制裁法律體系建立與實施效果來看，美國作爲普通法系國家，其立法、司法強調“法律的生命不在於邏輯，而在於經驗”。法律的體系不在於系統而重視於實用。這點與重視法典化、體系化、邏輯化的大陸法系國家區別是較大的。這一點應該對於日益成爲具有全球影響力的中國來說具有現實的啓迪意義。