建設工程合同條款設置博弈

2010至2019年“中國裁判文書網”公開的數據統計表明，建設工程施工合同糾紛的案件爭議數量從3908件/年，上升到227781件/年，工程價款爭議案件的數量翻了36倍之多。

總覽近10年來的工程價款爭議案件,建設工程全生命週期過程中均可能出現爭議，如果爭議發生之後再去尋求法律服務，恐怕爲時已晚。結合筆者服務建築和房地產企業所積累的實踐經驗，如果合同條款設置得當，絕大多數的爭議不需要走向法庭。本文結合現行法律規定和實踐經驗，對建設工程合同承發包雙方可以在合同條款設置博弈過程中的焦點問題進行探討和分析。

一、  在施工合同價格調整中設置合理的幅度

施工合同履行過程中，人工費、材料費、機械租賃費等價格變動較簽約時大幅提升，超出了可以承受的範圍的情況屢見不鮮。如何避免因材料等價格所引發的爭議，如何設置價格調整標準纔算合理？筆者認爲，有兩點值得借鑑：

第一，立足客觀數據約定價格調整標準

對於未來建築市場的價格數據預測應立足於施工企業在行業中的豐富經驗，並結合數據研究分析得出。價格調整的標準最好採用被普遍使用且來自中立第三方的客觀標準，通過豐富的行業經驗和客觀的數據來爲承包人爭取條件，有理有據地體現工程管理過程中的專業能力和風險預警能力。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱《2017版施工合同》）通用條款第11條對價格調整設置了相應標準，承包人可在專用條款中進一步約定。

第二，價格調整機制設定兜底條款

在合同中約定價格“可以調整”，是價格調整機制的兜底條款，也是在爭議發生時獲得調價“機會利益”的黃金約定。實踐中，因承包人處於弱勢地位，難以和發包人就未來“可能發生、也可能不發生”的事件的處理方式作出公平的約定，但通過設定兜底條款，承包人未來解決爭議時可以做有利解釋和處理。

二、在約定支付條件的條款中設置默示認可的條款

支付條件的設置，是施工合同有關工程價款的核心合同條款。如何設置支付條件的合同條款才能平衡雙方合同地位，如何在發包人拖延支付、惡意拒付的情形下，能夠加速或者促成支付條件的成就？

第一，明確支付期限，並附加默示條款

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《建設工程解釋一》”）第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答覆，視爲認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”。該司法解釋對於當事人明確答覆期限，並設置默示認可條款的約定予以支持。

《2017版施工合同》通用條款14.2 條（竣工結算審覈）約定：“除專用合同條款另有約定外，監理人應在收到竣工結算申請單後14天內完成覈查並報送發包人。發包人應在收到監理人提交的經審覈的竣工結算申請單後14天內完成審批，並由監理人向承包人簽發經發包人籤認的竣工付款證書。監理人或發包人對竣工結算申請單有異議的，有權要求承包人進行修正和提供補充資料，承包人應提交修正後的竣工結算申請單。發包人在收到承包人提交竣工結算申請書後28天內未完成審批且未提出異議的，視爲發包人認可承包人提交的竣工結算申請單，並自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單後第29天起視爲已簽發竣工付款證書”。以上通用條款的設置，時間明確，步驟嚴密，可操作性強，可以和《建設工程解釋一》有效銜接。

第二，支付條件應避免僅以取得發包人認可作爲唯一條件

實踐中，建設工程設計合同多以 “取得發包人的認可”作爲唯一付款條件，在設計合同中極易引發爭議。在發包人惡意違約的情形下，將置設計人於極爲不利的境地。在建設工程設計合同中，可以爲“取得發包人的認可”附加可行的限制性條款。比如：限制修改的次數或者工作量比例，要求修改意見必須明確具體；爲審覈設計方案設置期限，超過約定期限不回覆或者未給出明確、具體的修改意見的，則視爲認可設計方案等。

以筆者曾代理的一起建設工程設計合同糾紛仲裁案爲例：

被申請人（發包人）委託申請人（設計人）就其開發建設的主題公園項目進行概念設計與規劃，項目前期合作良好，後期因所開發的土地規劃審批受阻，發包人開始對設計方案多次發難，要求反覆修改，甚至推翻前期對於設計方案方向性的認可。另外，發包人的修改意見多爲籠統的主觀性描述，導致設計人提供了十餘版修改方案後，仍舊不能滿足發包人的要求，發包人惡意違約之意非常明顯。但因合同約定付款的條件是“取得發包人的認可”，故雙方對設計方案是否達到發包人堅持的主觀標準產生爭議。

爲了能夠說服仲裁庭敢於突破合同付款條件的約定，筆者收集了多達上千頁的證據材料，並綜合合同簽訂和履行的情況，針對“取得發包人的認可”這一條款到底屬於“付款條件”的約定還是“付款時間”的約定進行充分的說理和反覆的論證。

三、事前約定增加除法院和仲裁機構之外的其他爭議解決方式

建設工程糾紛大量依賴司法鑑定解決爭議，處理效率較低，促使我們轉換思路，去積極探索新的爭議解決的方式，提升解決糾紛的效率，讓雙方權利義務及時歸位，爲商事活動的順利運轉提供潤滑劑。在該背景下，建議承發包雙方，以在合同中事前約定由雙方共同委託“訴前鑑定”的方式，將爭議解決階段提前。採用“訴前鑑定”的方式對高效、專業地解決糾紛作用明顯，也是在國際工程承包中大量踐行的有效方式，其主要特徵和優勢如下：

其一，雙方共同委託訴前鑑定有利於提高爭議解決效率

雙方共同委託“訴前鑑定”，表示雙方同意受該約定的約束，那麼，除具有《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定（2019修訂）》第四十條所列明的情形可以申請法院重新鑑定外，一方當事人不能隨意主張不受該“訴前鑑定意見”的約束。

如果雙方均接受“訴前鑑定意見”的結論，爭議可快速得到解決。即便一方當事人不接受“訴前鑑定意見”的結論，也可以將該意見直接提交法院或仲裁機構，省去冗長的司法鑑定程序。在“訴前鑑定意見”可以作爲法院或仲裁機構提供基本的事實證據的基礎上，提高司法審判效率，節省當事人經濟和時間成本。

其二，合同簽訂之時是雙方共同委託訴前鑑定的最佳時機

承發包雙方共同委託“訴前鑑定”的最佳時機爲合同簽訂之時。在合作初期，雙方對於工程項目建設達成共同委託“訴前鑑定”的約定的成功率，遠高於爭議發生的後期。

我國目前廣泛參考適用的《2017版施工合同》和FIDIC合同都已經在合同範本中對共同委託“訴前鑑定”的方式進行了明確指引，如《2017版施工合同》通用條款的第20.3條和FIDIC合同第20.2-20.4條。在前述條文中提及的“爭端評審委員會”（DRB制度））和“爭端裁決委員會”（DAB制度），即類似於筆者本節討論的“訴前鑑定機構”。通過將DRB制度和DAB制度引入建設工程施工合同示範文本中，符合我國建築行業市場監管部門的發展規劃，承發包人可以逐步轉化思維，醞釀討論，逐步採用。