房地產併購項目法律盡職調查相關問題探討

在開發用地資源日趨緊張的背景下，收購房地產項目公司已成爲取得房地產項目的主要方式。由於項目公司已設立存續，在經營管理過程中已形成一定的債權債務關係或產生相應責任，以股權收購的方式取得房地產項目時存在隱藏風險。本文旨在通過對法律盡職調查的目標、盡職調查主要關注點的選取以及筆者在承辦業務過程中所遇到的法律風險等方面的梳理，探討以股權收購方式進行房地產併購項目時如何防範相關法律風險。

一、房地產併購項目法律盡職調查的目標

以股權收購方式進行房地產併購項目，即通過股權受讓或增資方式取得項目公司全部或部分股權。作爲收購方，爲最大限度降低收購風險，需在交易確定前委託法律、財務、稅務、工程技術領域等專業機構對項目公司及目標項目進行全面、深入的盡職調查，在此基礎上做出客觀、審慎的判斷及決策，其中法律盡職調查對於收購的可行性、交易條件及潛在風險判斷尤爲重要。

法律盡職調查的目標

二、房地產併購項目法律盡職調查的主要內容及關注點

房地產併購項目的法律盡職調查不同於一般公司併購中的盡職調查，除了需對項目公司主體、資產、經營管理情況等方面進行調查瞭解外，還需對房地產開發項目的歷史沿革及現狀進行全面、深入的調查與覈實。

（一）對項目公司及項目進行法律盡職調查的主要內容

（二）盡職調查過程中需特別重點關注的內容

三、房地產併購中遇到的“坑”

回顧筆者近十年來參與的數十宗房地產併購項目，在收購方與被收購方初步商談轉讓意向時，被收購方通常將項目包裝成資源稀缺、產權清晰、規範運作、未來可期的良好形象。然而隨着法律及其他專業盡職調查的深入，項目公司及項目本身存在的問題及風險一一暴露出來，這些問題有些可以通過交易條件的預先設置予以防範和規避，而有些將直接導致交易無法進行。筆者在此將辦理房地產併購項目業務中遇到的部分問題及風險進行簡要列示，以供借鑑。

01 被收購方怠於提供盡調材料

某房地產併購項目盡職調查期間，律師及會計師團隊駐場4周仍未能全面收集與項目公司及項目相關的重要材料，經多方催促及委託人協助溝通協調，直到提交材料截止日被收購方仍未能提供完整資料。爲此，律師團隊通過網絡查詢、前往行政審批機關查詢調檔、訪談、實地調查、與會計師團隊充分溝通等途徑多方查詢盡調目標的相關資料及情況，並儘可能覈實被收購方已提交資料中的遺漏、缺失、矛盾或不詳等情形，在仍然無法查清收購標的有關重要事實和法律狀態的情況下，即如實向委託方披露已查清的事實及無法查清的重要內容，並提示相關風險。

02規劃條件限制導致無法滿足收購目標

某高端公寓項目因其所在位置臨近軍事管理區，爲保護軍事設施做好安全保密工作，相關單位致函項目所在地規劃部門要求項目建築需符合一系列設計限制，同時要求不得出售給港澳臺及外籍人士。爲辦理相關規劃手續，項目公司陸續向規劃部門提交了關於項目規劃設計方案的報告、說明和承諾，明確表明按照相關要求執行，項目規劃設計方案不再進行修改。雖然有關規劃設計及銷售限制內容未最終體現在工程規劃許可文件中，盡調過程中被收購方也反覆強調上述致函、說明和承諾不構成對規劃設計方案的限制，收購方完成收購後仍可變更項目設計方案。但基於項目公司已出具的承諾和保證，需提示無法進行設計變更的風險，委託方仍需在現有規劃設計方案的基礎上評估其可行性及其對後期市場銷售、經營方面的影響，判斷是否符合收購目標。

03 開發建設期限問題

除《城市房地產管理法》《閒置土地處置辦法》等法律法規已對土地閒置問題作出明確規定外，土地出讓合同中也通常約定項目地塊的開工建設時間以及竣工期限，針對開竣工超期情形亦會明確約定相應的違約責任，包括但不限於支付逾期違約金、土地閒置費、限制參加土地購置活動及無償收回土地使用權等。超出土地出讓合同約定的開工、竣工期限在擬實施轉讓的房地產開發項目中是較爲常見的問題，遇此情形時可採取的風險防範措施包括但不限於：（1）要求項目公司書面申報延期並取得土地管理部門批覆；（2）前往相應土地管理部門覈實項目地塊是否存在被無償收回或承擔土地閒置費情形；（3）收購方在交易價格中考慮土地閒置費、違約金等因素；（4）針對可能產生的土地閒置等後果由轉讓方作出承諾和保證並設定相應責任承擔方式。

04 土地出讓合同中對股權轉讓的限制

在筆者參與的房地產併購項目中，有相當一部分土地出讓合同中明確對項目開發建設完成前項目公司股權轉讓進行了限制，特別是在當地政府招商引資項目、保障房項目中更爲常見，其合同條款可能有如下約定：“受讓人在完全履行完所簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》約定的全部責任、義務前，非經出讓方同意，不得進行股權變更等可能引致合同履行發生變化的行爲。”如有上述限制，則欲實施併購交易需事先取得出讓方書面確認後方可進行股權轉讓。

05 因項目用地性質導致的銷售限制

某房地產開發項目以旅遊設施項目立項，建設內容爲酒店及綜合配套設施，項目各地塊對應的《建設用地規劃許可證》所載用地性質分別爲旅遊業用地、旅館用地、社會停車場用地。該項目規劃建設數棟獨棟別墅，收購方擬收購該項目在別墅建成後對外出售。基於上述用地性質，我們關注到《北京市住房和城鄉建設委員會、北京市發展和改革委員會、北京市規劃委員會、北京市國土資源局關於加強酒店類項目銷售管理有關問題的通知》（京建發[2010]265號）第一條規定：“各房地產開發企業在取得酒店類項目立項覈準或備案批覆文件後，必須嚴格按照酒店類規劃用途組織設計、開發建設，不得擅自改變項目用地性質和規劃用途經營使用，未經批準不得擅自分割轉讓。”按照以上規定，該項目存在無法進行分割轉讓的重大風險。爲此律師團隊向項目所在地住房和城鄉建設委員會進行諮詢，得到的答覆爲“目前旅遊業用地的項目應當無法辦理預售許可證或現房銷售備案，至少到目前爲止該區沒有旅遊業用地項目辦理銷售許可或備案的先例。”據此，我們在法律盡職調查報告中重點提示該項風險，最終該項目因此項限制未能繼續交易。

06 建設工程施工合同履行過程中存在的問題

部分房地產開發項目建設週期長，期間涉及施工單位衆多、建設工程施工合同履行情況複雜。如某別墅項目開工建設長達十年之久仍未完工，期間分別發包給三個施工單位，截至調查基準日各標段均有工程尚未辦理竣工驗收，已完工工程亦未辦理結算手續。同時由於資金問題各標段工程都存在停工問題，在恢復開工時將產生合同變更、前期費用索賠等問題。

除施工總承包合同外，在項目開發建設過程中還有其他大量的工程類合同，若項目公司工程管理不完善，可能遺留大量的合同履行問題，例如：施工方已履行完畢合同義務，項目公司仍有欠款未予支付；部分合同在履行完畢前終止，雙方未簽署書面文件予以確認並結算；因經辦人員離職導致與合同相對方溝通障礙等。

針對上述合同履行過程中出現的問題，需在收購前要求被收購方對未結合同進行梳理確認，就相對方已履行完畢或終止、解除的合同進行確認、結算，就未履行完畢的合同進行梳理並清理不再履行的合同，以釐清合同各方的債權債務關係，明確項目公司將承擔的責任和費用。

以上筆者挑選了部分具有代表性的案例進行分享，房地產併購項目中涉及的項目公司、項目開發建設等需要關注的法律風險不一而足。筆者認爲，無論承辦律師在擬進行的併購領域業務技能多麼純熟，進行法律盡職調查首先要摒棄“套模板、標準化”的流水線作業方式，每個項目公司、每個項目都有其自身獨特之處，同類項目在不同地域、不同時期、不同運作方式下也是千差萬別。具體在工作方法上可以予以改進，資料整理、調查覈實的手段及流程等可以完善標準化，但盡調報告的撰寫特別是法律風險的揭示與分析，需要針對項目實際情況反覆查證考量後提出有針對性的法律意見及可行性建議。盡調項目工作量巨大，團隊成員需分工協作，作爲主辦律師應全面掌握項目公司及項目的總體情況，對於主要資料仍應逐一翻閱，對於項目公司及項目部分的重點關注內容應盡力鑽研透徹。法律盡職調查報告，不側重於展示浮於水面的冰山樣貌，而更應挖掘揭示其藏於水下的真實面目。