當大家談代孕棄養時，法律人在想什麼？

倘若不是必須被拋出母體，

誰不想終生浸潤在溫暖的子宮？

然而人生不得不以喪失爲伊始，

正如罪惡也從這一刻開始。

當鄭爽代孕棄養事件成爲過去一週娛樂圈最大的瓜時，同爲母親身份，我絕不吝嗇對行爲本身的憤怒與譴責，唯獨想到那兩個未出生即被母親拋棄的弱小生命，痛心之餘更是憂心。

血脈相連、呼吸與共、十月懷胎、分娩之痛，這些鄭爽不曾體會，因爲在她的內心還住着一個與“母親”身份不相匹配的少女。縱然提供了兩枚珍貴的卵子，但對她而言充其量好比噴散出的唾沫星子，融入塵埃的一瞬已宣佈分離，脫離了與母體最原始的連接。

一、遊走灰色地帶的代孕產業

所謂存在即合理，“代孕”的產生必有其需求所在。對於缺乏生育能力的羣體而言，代孕無疑是成就夫妻雙方爲人父、爲人母的最後希望。然而，正因爲代孕所可能觸發的一系列道德倫理問題、產業利益問題，使得代孕在我國禁足難行。

2001年8月1日，我國《人類輔助生殖技術管理辦法》正式施行，其中第三條規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療爲目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”由此可見，代孕在我國被明確禁止。

從代孕供需方與醫療機構之間的民事法律關係分析，由於代孕合同的內容突破了傳統意義上監護權、撫養權等親子關係範疇，存在違反公序良俗之嫌，易被認定爲無效。從目前法院的判例來看，也幾乎都將提供代孕服務的合同認定爲無效合同。例如，在某國際醫療公司與王某服務合同糾紛上訴案中，因代孕行爲違背基本公序良俗和社會公共利益，而認定代孕合同無效。[1]在趙某與陳某合同糾紛上訴案中，同樣認定雙方有關代孕行爲的約定均爲無效。[2]

即便如此，代孕行爲在一些國家和地區仍是合法的。國外大量明星夫婦因爲種種原因通過代孕來生下孩子，熟悉的有金·卡戴珊夫婦、妮可·基德曼、華裔女星劉玉玲等等。

但不可否認，代孕在本質上是富裕階級對貧窮階級的剝削，如果代孕行爲被合法化，那麼可以預見的是，一部分中下階層的女性或被迫以代孕作爲謀生的手段，女性的子宮也終將成爲商品化的工具。與此同時，也將滋生出一系列法律問題，諸如意願父母在代孕的過程中因感情破裂而要求分娩母親停止代孕、分娩母親身體發生狀況無法繼續代孕、孩子出生後發現存在生理缺陷遭雙方遺棄等等。而這一出出倫理悲劇的最大犧牲品莫過於那些誤入人間的無辜生命，以及因子宮而淪爲工具的被奴役婦女。

二、棄養至遺棄罪的半步之遙

或許，人類可以自稱是這個星球最強大的動物，但有趣的是，似乎只有人類在嬰幼兒時期是無法獨立生存的。3歲之前的嬰幼兒極其脆弱而無助，如果沒有母親和撫養人所提供的食物，等待他們的只有殘喘的命運。這也正是爲何當整個社會談起嬰幼兒被遺棄時，公衆憤懣的情緒是相似的、要求嚴懲的訴求是一致的。

然而令人悲哀的是，鄭爽等人卻將這場人間悲劇血淋淋地呈現在公衆面前。當腹中胎兒生長至7個月已無法通過終止妊娠的方式來解除代孕合同時，鄭爽及其家人竟毫無忌憚地提出棄養嬰兒。而從孩子出生後的2年時間來看，生生母親鄭爽非但沒有支付撫養費，也沒有履行撫養義務，如果後續行爲達到情節惡劣的程度，或將以遺棄罪來評價。

1、關於遺棄罪的注意要點

我國刑法第二百六十一條對遺棄罪作了規定，對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。需要特別指出兩點：

一是此處的“扶養義務”並非僅指配偶之間不履行扶養義務，同樣也適用於父母不撫養未成年子女、成年子女不贍養無勞動能力或生活困難的父母。

二是遺棄行爲必須達到“情節惡劣”的程度才能構成遺棄罪，“情節惡劣”與否是區分罪與非罪的一個重要界限。根據司法實踐，具體是指：具有對被害人長期不予照顧、不提供生活來源；驅趕、逼迫被害人離家，致使被害人流離失所或者生存困難；遺棄患嚴重疾病或者生活不能自理的被害人；遺棄致使被害人身體嚴重損害或者造成其他嚴重後果等情形。

2、關於遺棄罪的若幹數據

在威科先行法律檢索系統中輸入“遺棄罪”，顯示2008年至2020年上海地區判決構成遺棄罪的刑事案件共計31件，分別是：閔行7件、浦東4件、普陀4件、楊浦4件、虹口2件、寶山2件、長寧2件、松江2件、靜安2件、青浦1件、原閘北1件。

除去6件涉及未成年人犯罪等原因不宜公開的案件，從遺棄的對象來看，遺棄父母1件、遺棄配偶1件、遺棄子女23件。在這23件遺棄子女的案件中，因遺棄行爲致使嬰幼兒死亡的有5件。從遺棄的方式及地點的選擇來看，父母爲孩子治病就醫後拒付醫藥費而逃逸，致使孩子長期滯留在醫院的有10件，接近案件總數的50%。

分析以上數據發現，遺棄罪的被害人主要集中在年幼而患病的嬰幼兒。造成嬰兒被遺棄的原因主要有三方面：一是被遺棄的孩子存在智力障礙或身體殘疾；二是因重男輕女等思想造成被遺棄的多是女嬰或是非婚生子女；三是微薄的家庭收入難以承受高額的醫療費用。

3、與遺棄罪配套的民事特別程序   

當父母無法履行監護人的義務侵害未成年人合法權益時，法律上便引入了監護資格撤銷制度。新《民法典》第三十六條對原有監護人資格撤銷制度進行了調整、修改和補充，規定了監護人資格撤銷的法定事由，明確了有權申請撤銷監護人資格的主體範圍，以及民政部門具有依職權向人民法院提出申請的法定義務，並且在監護人資格撤銷制度中增加了臨時監護規則。

實踐中，在辦結遺棄罪案件後，往往會由申請人向法院提起撤銷監護人資格的特別程序來變更新的監護人，從而更好地保障未成年人的生命健康權、受教育權等民事權利，讓未成年人遠離傷害，健康成長。

而就鄭爽代孕棄養事件來看，其婚姻關係是在美國登記的，目前兩個孩子均由父親撫養，因此有關監護人資格問題雙方也可以在離婚協議中通過對未成年人撫養權的約定來一併解決。

三、彌補生命初期的依戀關係

依戀理論，是經典精神分析客體關係理論中發展出的一種新理論範式。根據創始人John Bowlby的說法，在這個世界上，我們的生命，從搖籃到墳墓，都圍繞着各種親密的依戀展開。而我們對於依戀的姿態最主要是由生命初期的關係塑造而成，但我們還是可以改變的。[3]

對於那兩個無辜的孩子，因爲父母之間糾纏的婚姻關係、因爲母親不成熟不負責的言行、因爲不尋常的出生方式，註定了他們不同於常人的人生軌跡。

也許當年的他們在孃胎中也曾感受到來自另一位母親溫暖的羊水，但那個沒有血緣關係的母親能通過臍帶將爲人母的喜悅與愛傳遞給他們嗎？而此時自己的生母身處何處，又是否會感同身受呢？當剪斷臍帶與母體分離的那一刻起，他們便真正地、永遠地失去了母親。而母親的存在即代表安全，害怕母親的離開是我們最早的恐懼。

美國精神分析學家朱迪思·維奧斯特說：在生命的最初階段，尤其是六歲以前，如果我們太長時間離開我們需要並渴望的母親，我們就會在情感上受到傷害，那種痛就像給我們被淋上油而後投入火中那樣。這是一種無法想象的痛，而且傷口的癒合是艱難而又緩慢的。這種傷害雖然不致命，但很有可能是永久的。[4]

值得欣慰的是，儘管這兩個孩子已經錯過了與母親塑造親密關係的黃金時期，但我們還是可以去改變。而改變的前提是需要對原本的認知進行覺察，短時間內也許很難做到，至於此次事件之後，經過療傷後的鄭爽是否有足夠的反思、是否能培養出覺察的能力，去改善與孩子的親密關係，我們唯有期望與祝福。

參考文獻：

[1]上海市第二中級人民法院(2018)滬02民終8849號民事判決書。

[2]北京市第二中級人民法院（2019)京02民終13918號民事判決書。

[3]【美】David Wallin：《心理治療中的依戀》，巴彤、李斌彬、施以德、楊希潔譯，中國輕工業出版社2020年6月版，第1頁。

[4]【美】朱迪思˙維奧斯特：《必要的喪失》，吳春玲、江濱譯，江蘇人民出版社2012年6月版，第3頁。