《反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》對公司併購的影響

根據《反壟斷法》規定，市場監管總局對阿裏巴巴投資有限公司收購銀泰商業（集團）有限公司股權、閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權、深圳市豐巢網絡技術有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權等三起未依法申報違法實施經營者集中案進行了調查，並於2020年12月14日依據《反壟斷法）第48條、49條作出了處罰決定，對阿裏巴巴投資有限公司、閱文集團和深圳市豐巢網絡技術有限公司分別處以50萬元人民幣罰款的行政處罰。根據2020年1月2日公佈的《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》（以下簡稱反壟斷法修訂草案）以及2020年12月1日施行的《經營者集中審查暫行規定》（以下簡稱暫行規定），反壟斷法修訂將對將來的公司併購以及其他形式的經營者集中產生重大影響，將對企業的反壟斷合規提出更高的要求。

一、《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》大幅度提高了違法經營者集中的違法成本

《反壟斷法》第48條規定“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款”。在反壟斷執法實踐中，因爲違法成本較低導致了即使經營者集中不依法申報，監管部門根據反壟斷法也只能最多處以50萬元的罰款，考慮到經營者集中交易標的價值，該數額的罰款對相關交易企業無足輕重，這也導致了實踐中大部分的經營者集中都不進行申報或者申報後未得到監管部門批準前違法實施集中。《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》大幅度提高了違反經營者集中規定的違法成本。反壟斷法修訂草案第五十五條規定“經營者集中具有以下情形之一的，由反壟斷執法機構處上一年度銷售額百分之十以下的罰款：（一）應當申報而未申報即實施集中的；（二）申報後未經批準實施集中的；（三）違反附加限制性條件決定的；（四）違反禁止經營者集中的決定實施集中的”，根據該草案規定，違反經營者集中規定的處罰標準由五十萬元以下罰款變更爲上一年度銷售數額百分之十以下，對於動輒幾十億甚至上百億標的的經營者集中，違法成本將大幅度提高；可以預見，反壟斷法修訂草案通過後，經營者集中依法申報將成爲公司併購或者通過其他方式取得公司控制權時交易雙方需要重點規劃的一項交易義務。

二、反壟斷法中的經營者集中並不僅僅指公司的股權收購或者資產收購

反壟斷法中的經營者集中的概念不是一般意義上理解的公司股權收購或者資產收購。根據反壟斷法第二十條規定“經營者集中是指下列情形：（一）經營者合併；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”上述前兩項的規定一般理解爲公司法意義上的公司合併、股權收購或者資產買賣等方式。上述第三項的規定爲反壟斷法的特殊規定，實踐中包括簽訂委託經營協議、租賃協議等方式。

根據上述第二十條的規定，經營者是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響是判斷一項交易是否構成經營者集中的標準。經營者集中審查制度中所稱的控制權是指經營者對其他經營者的生產經營活動或者重大經營決策具有或者可能具有決定性影響的權利和事實狀態，包括直接和間接、單獨和共同、積極和消極的控制權，也包括控制的權利和事實狀態。實踐中，控制權的情形和形式複雜多樣，判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權，需要根據案件的具體情況，對大量事實和法律因素進行綜合分析和評估。

三、暫行規定明確了集中經營者營業額的計算標準

根據《國務院關於經營者集中申報標準的規定》，判斷集中是否達到申報標準，要從參與集中的所有經營者的合併營業額和參與集中的單個經營者的營業額兩個維度看。具體而言，經營者集中同時滿足合計營業額和單個經營者營業額標準的，應當事先申報；參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內營業額合計超過100億元人民幣，或者在中國境內營業額合計超過20億元人民幣；並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億人民幣。

根據規定，一項集中是否需要事先申報，以參與集中經營者的營業額爲判斷標準，營業額的計算關係到經營者集中是否需要申報以及未事前申報是否會產生相關法律責任，暫行規定明確了營業額的計算標準：

1、營業額包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及附加。

2、計算參與集中的具體經營者的營業額，不僅要計算該經營者自身及其直接、間接控制的所有經營者的營業額，還包括其最終控制人及最終控制人直接或者間接控制的所有其他經營者的營業額。

3、計算參與集中經營者的營業額，以申報前與其有控制關係的經營者的範圍爲準；在申報時已經失去控制權的，其營業額不計入參與集中經營者的營業額。

4、經營者取得其他經營者的組成部分時，出讓方失去了對被出讓部分控制權的，出讓方不是參與集中的經營者。

5、參與集中的經營者之間或者參與集中的經營者與未參與集中的經營者之間有共同控制的經營者時，計算參與集中經營者的營業額，應當包括被共同控制的經營者的營業額，但其營業額應在共同控制方之間進行合理分配，不應重複計算。

6、明確了經營者的全球營業額包括其在中國境內的營業額。

同時因爲不同行業的商業模式和發展階段存在較大差異，某些情況下，參與集中的經營者營業額不高，但集中對市場競爭可能產生較大影響時，監管部門應當依法進行調查，該規定是對經營者集中事前強制申報制度的補充，賦予了執法機構調查未達到申報標準經營者集中的職責，對經營者集中的交易方提出了更高的反壟斷合規要求。

四、暫行規定首次以部門規章形式規定了簡易案件的適用情形

下列經營者集中可以作爲簡易案件申報：

1、參與集中的經營者市場份額較低的情形。對於橫向集中，參與集中的經營者在同一相關市場所佔市場份額之和小於15%；對於縱向集中，參與集中的經營者在上下遊市場所佔市場份額均小於25%。經營者集中同時涉及橫向、縱向或者混合集中的，需要同時滿足對應市場份額標準。

2、參與集中的經營者在境外設立合營企業或者收購境外企業股權或者資產，該合營企業或者中國境外企業不在中國境內從事經濟活動，可以作爲簡易案件申報。

3、集中前後共同控制方數量減少或者由共同控制變爲單獨控制的。

簡易案件的簡易主要體現在三個方面：

1、簡化申報文件、材料要求。

2、立案後對案件基本信息進行公示。

3、簡易案件審查時間大幅度縮短。

綜上，反壟斷法修訂草案大幅度提高了違反經營者集中規定的違法成本，《經營者集中審查暫行規定》明確了經營者集中申報標準、程序、經營者的義務、監管部門審查判斷標準、違反相關規定的法律責任；經營者集中依法申報將成爲未來企業併購過程中需重點規劃事項。