談人文攝影中保護肖像權與鼓勵藝術創作的平衡

人文，泛指人類社會的各種文化現象。

人文攝影，是指用鏡頭將這種文化現象固定下來的一種藝術表現形式。再通俗一些，用本文作者比較推崇的一位攝影家的話來說，人文攝影是關注人類生活狀態的攝影，記錄人類生活的瞬間。《時代廣場的勝利日》《飢餓的蘇丹》《最著名的吻》《小大人》等優秀的攝影作品，都屬於人文攝影範疇。

顯而易見，人文攝影必然離不開人。因此，以肖像權爲主的各類人格權糾紛也一直伴隨着人文攝影的發展。特別是優秀的作品更容易涉及相關糾紛。前面所提到的《最著名的吻》就曾引發一場肖像權糾紛。

一、《民法通則》《民法總則》時代的肖像權保護

就我國而言，在《民法通則》時代，因爲歷史、文化、民族特性等諸多因素的影響，法律對於人格權的保護是比較薄弱的。《民法通則》雖然規定“公民享有肖像權”，但又將其侷限於“未經本人同意，不得以營利爲目的使用”。換言之，不以營利爲目的的使用，是不是就不構成侵犯肖像權呢？這也是民衆普遍的認識。於是，是否侵犯肖像權的爭論往往會演變成是否構成“營利爲目的”的爭論。例如，人文作品參加比賽，獲得的獎項和榮譽是否屬於“營利目的”？如果比賽設有獎金，是否構成“營利目的”？顯然這些討論已經偏離了人格權本身的範圍。但是，大部分法院在裁判時還是以是否構成“營利目的”爲主要裁判依據的。例如，新疆烏魯木齊市中級人民法院在阿卜××××與××人民出版社肖像權糾紛一案中，就以公益性出版物不構成營利目爲由，裁判被告××人民出版社在《維吾爾手工藝叢書》一書中使用原告阿卜××××製作氈子時的照片沒有侵犯原告肖像權。

不僅如此，隨着科技的進步和我國國民生活水平的提高，原本屬於專項技能的攝影，成爲了人人可爲的“拍照”。肖像權的保護已經不再侷限於使用方面，製作肖像引發的衝突日益凸顯。

例如，一個攝影師在公共場所舉起相機對着他人拍攝，被拍攝者可能會感到反感，卻很難在民法上尋求保護。因爲，在沒有證據證明其拍攝行爲是用於或將用於商業目的的情況下，嚴格依照法律條文而言，這並不構成侵犯肖像權的行爲。然而這種行爲又的的確確讓部分被攝者產生反感和被侵犯的不快，甚至引發肢體衝突。

部分被攝者也會想到用隱私權保護自己。我們姑且不論公衆場所無隱私這一基本原則。僅從法律規定而言，隱私權根本就沒有進入《民法通則》。因爲實際需要，最高人民法院在《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見》中規定，“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然醜化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定爲侵害公民名譽權的行爲”。這一規定，也是值得推敲的。隱私必然是不想被他人所知的。但，我們很難說泄露某人的隱私一定會損害其名譽。可以看出，不論是民衆還是司法機關，對於保護肖像權和隱私權都有迫切的現實需要。

我們也不能苛求1986年的立法者可以預想到10年後的1996年，相機已經成爲普通家庭都可擁有的大衆商品；20年後的2006年，一千多元的手機就可以拍攝出百萬級像素的照片。

2017年10月1日，《民法總則》開始施行。雖然對於人格權的保護僅僅是頗爲籠統的“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利”。但是相較《民法通則》 的變化確實巨大，保護隱私權寫入法律；肖像權的保護也去除了以營利爲目的的限制。法院的裁判規則也開始發生變化。北京三中院在劉×與××汽車貿易有限公司肖像權糾紛一案中認爲，肖像權是人格尊嚴及價值體現於自己肖像上人格特徵的自主權利，是自然人基於自己肖像所享有的精神利益和物質利益。自然人享有肖像權，有權依法製作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像權人對已經製作的肖像，可以自己對外公開或者許可他人公開，禁止他人擅自公開。也正因爲《民法總則》去除了“以營利爲目的”的限制，北京三中院才能在本案中，保護肖像權人的的製作專有權。

二、《民法典》時代的肖像權保護

當然，偉大的立法者絕不會至此不前。尚有太多的問題需要《民法典》來回答。而《民法典》也沒讓我們失望，徹底消弭了我國法律對人格權保護不充分的問題。

人格權獨立成編，是我國《民法典》的一大亮點，彰顯了我國社會對於人的尊重與保護。該編從第1018條開始用五個條文，從肖像權的客體、內容、財產利益、侵權行爲及合理使用等多個方面對肖像權進行了極大地充實與豐富，甚至對深度僞造這一新興問題進行了規制。在侵權行爲認定方面，除了不再將商業用途和非商業用途作爲是否侵權的評價標準之外，還詳細規定未經肖像權人同意，製作、使用、公開肖像權人的肖像，均構成侵權。

在欣喜的同時，我們也要認識到任何事物都有兩面性。加強對肖像權的保護，必然就會限制攝影師利用他人肖像進行文藝創作的權利。這種限制對於人文攝影尤爲明顯。

人文攝影的一個重要原則就是不介入、不幹預、不影響被攝對象。意味着攝影師在拍攝人文作品時，不可能事先徵得被攝者的同意。人文攝影師們不得不面對“拍下即侵權”的窘境。(筆者注：當然，這是一種較爲誇張的說法，不是所有的人文攝影作品都會出現清晰、可辨識的肖像。)實際上，早在全國人大表決通過《民法典》開始，人文攝影圈最關心的問題就已經變成了能否繼續拍攝人文作品這一問題。

正如大多數人的結論一樣。本文作者也認爲，在現行法律下，人文作品中如果出現清晰可辨識的肖像，在沒有取得肖像權人的授權下，該作品確實已經構成侵權。比較理想化的解決辦法是隨身攜帶肖像權授權書。作品完成後，立即詢問肖像權人是否同意製作和公開其肖像。如果對方拒絕，則需要當場銷燬作品。對於普遍謙遜內斂的中國人而言，攝影師能夠繼續保留作品的概率並不大，甚至在大街上拿出文件讓陌生人簽字這種做法本身就很難被公衆接受。

所以攝影師只能有三個選擇，要麼選擇不拍了，要麼選擇只拍人物的背影或局部，要麼冒着違法的風險拍下去。這對於本就貧乏的國內文化發展現狀而言，着實不是一件好事。

三、律師觀點

本文作者認爲，嚴格保護肖像權自然是我國法律進步的重大體現。同時，如果一幅作品的主旨是好的，體現了社會主義價值觀，對人民羣衆有積極的引導作用，具有較高的藝術價值，這樣的人文作品也是值得鼓勵的，作者進行創作的權利也值得法律去保護。爲了鼓勵藝術創作，在規制製作、公開、使用肖像權這一問題上，本文作者建議繼續區分商業用途和非商業用途。給予攝影師在非商業用途目的下，在肖像權人沒有明確反對的情況下，進行藝術創作的自由。鼓勵攝影師創作優秀的作品，不僅對於豐富人民羣衆的文化生活具有現實的意義。多年以後，這些作品也可能成爲寶貴的歷史資料。綜上，如何平衡肖像權與藝術創作的權利，打破人文攝影面對的窘境，值得法學界進一步深入地研究討論。