廣告代言是廣告主擴大商品影響力、提高商品價值的重要商業手段，同時也是代言人商業價值的重要體現，在整個廣告產業中扮演着十分重要的角色。本報告旨在通過對我國截至2021年10月份，涉代言糾紛民事案件的260餘篇判決文書的檢索研究，歸納總結代言活動中易引發糾紛的主要環節，結合主要司法觀點及實踐經驗，對其中重點和難點問題加以分析並提出建議，以期爲廣告代言業務從業者提供參考，促進廣告代言活動的有序進行。
一、廣告代言行爲的界定
根據《廣告法》第二條的規定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。相應地，“代言行爲”即爲廣告主以外的主體在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的行爲。因此，並非所有在廣告中出現的廣告主之外的主體都構成“代言人”，廣告宣傳中所宣稱的“體驗官”、“合夥人”、“XX摯友”、“XX大使”等稱號也並不會改變代言的實質。在代言行爲的界定問題上，核心在於判斷相關主體是否表達了自己的意思、是否利用了自己的形象和名義。就本質而言，廣告是廣告主的意思表示。當廣告中出現、具有獨立人格的“人”的意思表示時，即可斷定廣告中出現了代言人。對於一些知名度較高的主體，雖然廣告中沒有標明其身份，但對於廣告所推銷的商品或者服務的受衆而言，屬於較爲知名，通過其形象即可辨明其身份的，也屬於“以自己的形象”，因此流量較大的帶貨主播和網紅的帶貨行爲也有可能構成代言；而如果廣告中沒有標明身份，對於相關受衆而言也難以辨別其獨立身份的，則屬於廣告中演員的表演，不屬於廣告代言。[1]
二、廣告代言民事糾紛中的基礎法律關係
在廣告代言糾紛中，最常見的是廣告主與代言人之間基於廣告代言合同關係而產生的合同糾紛。在廣告主與代言人所簽署的合同中，一般涉及下述權利義務內容。代言人的主要義務一般包括履行一定的勞務以及個人形象授權，其中勞務的內容可能包括參加平面及視頻廣告的拍攝、ID小視頻的錄製、廣告曲創作與演唱、品牌線下活動站臺、品牌線上活動直播、品牌宣傳內容的發佈或轉發，個人形象授權包括代言人的姓名、肖像、聲音、簽名在品牌及產品宣傳推廣中的使用，如果是獨家代言，代言人還負有避免與同類產品及品牌開展同類合作的不作爲義務，即競業禁止。廣告主的主要義務則爲按時支付代言費用。除了主要義務之外，代言合同中，廣告主可能會要求代言人就其道德品行做出承諾，代言人則會要求廣告主就其產品、經營行爲和合法合規性做出保證；物料拍攝的費用和代言人的妝造費用、車馬費、保險費一般由廣告主承擔；雙方均作出保密承諾；部分代言人還會對物料使用前的確認流程、工作環境提出具體的要求。儘管《廣告法》對廣告主和代言人的行爲進行了一系列的規制，但就廣告代言合同而言，仍是廣告主與代言人之間作爲平等民事主體訂立的民事合同。從上述內容可以看出，代言關係是一類綜合性、複雜性的法律關係，代言合同無法劃歸到《民法典》合同編中任何一類有名合同中，其中涉及肖像等形象要素授權的部分可以參照適用《民法典》人格權編對肖像許可使用合同的規定，涉及勞務關係的部分可以參照適用《民法典》侵權責任編有關勞務關係的規定。代言人對其形象享有姓名權、肖像權等絕對人格權利，因此，在代言人許可廣告主使用的人格利益範圍之外，廣告主與代言人以外的其他主體負有同等的不侵犯代言人人格權利的不作爲義務。因此，在廣告主違反廣告代言合同的約定（如超過約定期限與範圍）使用代言人姓名、肖像等形象要素時，廣告主的行爲不但違反了合同約定，同時構成對代言人人格權的侵犯。此時廣告主的違約責任與侵權責任競合，代言人可以在兩者之間擇一主張。爲糾正經營者和消費者之間信息不對稱的狀況，法律爲消費者設置了知情權。所謂消費者知情權，是指消費者享有獲悉其購買的商品或服務的真實情況的權利。[2]廣告代言人在虛假廣告中的代言行爲侵犯了消費者的知情權，需要依法爲其侵權行爲與廣告主承擔連帶責任。我國《廣告法》第五十六條、《消費者權益保護法》第四十五條、《食品安全法》第一百四十條對代言人的侵權連帶責任作出了規定。對於關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人承擔無過錯責任；對於此範圍之外的虛假廣告造成消費者損害的，代言人則承擔過錯責任。
三、代言糾紛所涉主要爭議焦點
廣告主與代言人之間的代言關係是以肖像權授權爲主要交易對象的合同法律關係，因此肖像權的授權問題具有極爲重要的統領作用。在涉及代言糾紛的案件中，廣告主超範圍、超期限使用代言人的肖像等授權客體，是導致代言合同締約雙方發生爭議的重要誘因。超期限使用代言人肖像的問題經常發生於代言期限終止後，廣告主未經代言人許可，超過約定的肖像使用期限以及市場回收的時限，繼續使用代言人的肖像用於被代言商品的宣傳，從而導致違約以及對代言人的肖像權侵權。以張某予訴淮安市某汽車銷售服務有限公司網絡侵權責任糾紛一案[3]爲例，上海上汽某汽車銷售有限公司（甲方）與南京某影視文化工作室（乙方）簽訂合同，約定乙方藝人張某予爲Passat帕薩特中國大陸地區代言人，所有相關代言人形象的廣告物料需在代言期（1年）結束之後延長的30天內［2016年12月21日-2017年1月20日］回收。淮安某公司繫上海上汽某汽車銷售有限公司的特許經銷商，曾於2016年1月19日、2016年8月4日發佈有顯現張某予肖像並配有汽車產品圖片、廣告宣傳語及涉案公衆號二維碼等商業宣傳內容的廣告文章。涉案文章在張某予的代言期限及市場回收期到期後，未予刪除。根據上述事實，一審法院認爲淮安某公司直至張某予申請證據保全公證時仍未刪除涉案文章，且文章內容配有廣告宣傳語等商業宣傳內容，具有利用明星肖像和相關信息擴大涉案公衆號影響力的目的，構成了對張某予肖像權的侵犯，應承擔相應的侵權責任。二審法院認爲：在案證據可以證明淮安某公司在約定的回收期後繼續使用張某予的肖像用於商業宣傳的行爲構成對張某予肖像權的侵犯，應當承擔相應的侵權責任。除上述案例外，在吳某訴中山市某食品飲料有限公司網絡侵權責任糾紛案[4]、董某訴廣州市某化妝品有限公司網絡侵權責任糾紛案[5]等類案中，亦認定超期使用代言人肖像的構成對代言人肖像權的侵權。對於超範圍使用代言人肖像的問題，則通常表現在廣告主超出代言合同對代言人肖像的使用範圍、推廣商品的類別等範圍的約定，使用代言人肖像從而構成的違約及侵權問題。以深圳市立某文化產業投資有限公司與深圳市佑某生物科技有限公司合同糾紛一案[6]爲例，此案中，雙方的爭議焦點集中於佑某公司在非約定產品或夾帶非約定產品中使用代言人林某晨的肖像進行宣傳是否構成違約、責任如何承擔的問題。二審法院認爲：首先，從各方工作人員的微信聊天記錄、年會視頻及圖片、PPT文案、宣傳畫冊等證據可知，佑某公司在其與優某公司合辦的年會上使用林某晨的照片和視頻，宣傳佑某公司和優某公司的產品，已嚴重違反涉案《策劃協議書》關於“於本約產品使用藝人林某晨本合約廣告及宣傳活動之照片、影片（含肖像及姓名），不得使用於非本合約產品項目，亦不得夾帶非本約產品而使用”的約定，進而導致林某晨方反應強烈並最終拒絕繼續代言佑某公司的涉案產品，使得涉案《策劃協議書》在客觀上無法繼續履行。但是，從另一方面講，立某公司配合佑某公司舉辦年會，且在其提供的年會策劃方案及PPT文案中亦將佑某公司和優某公司並列，故應當視爲立某公司同意、默認或至少系放任佑某公司作出上述違約行爲。因此，雙方當事人均就超範圍使用林某晨的姓名和肖像存在過錯，違反合同約定。由於雙方當事人在履行該合同的過程中均存在違約情形，特別是對於在涉案年會中違約使用林某晨姓名、肖像的事件發生，雙方均有過錯，而該事件對於林某晨方拒絕繼續履行產品代言協議從而導致涉案合同目的無法實現具有決定性意義，故根據公平原則和誠實信用原則，本院酌定佑某公司與立某公司按照6:4的比例分別就損害後果的發生承擔違約責任，立某公司因此須向佑某公司返還1058400元（2646000元×40%）。二審判決作出後，立某公司仍不服，向廣東省高級人民法院提出再審[7]，再審法院認可二審法院上述觀點，駁回再審申請。可見，超期、超範圍使用代言人肖像極易引發較爲嚴重的法律後果。相較於通常發生於代言合同履行末期的超期使用代言人肖像問題，超範圍使用代言人肖像的問題，通常發生於代言合同履行的過程中，這一違約行爲的發生極易導致代言人的強烈反應，從而導致代言合同根本無法履行，造成合同目的無法實現。但對於代言人而言，如果在締結代言合同時未能對肖像的使用範圍予以明確的約定，則難以認定廣告主的行爲構成違約及侵權，進而不利於自身權益的保障。值得一提的是，在涉及超期、超範圍使用代言人肖像的類案中，廣告主的經銷商、合作方等其他關聯第三方超期、超範圍使用代言人肖像的問題時有發生。那麼當此情形發生時，將對代言人的救濟方式的選擇產生怎樣的影響呢？根據合同相對性原則，由於廣告主的經銷商、合作方等其他關聯第三方並非代言合同的締約主體，如果代言合同中雙方並未對廣告主對其經銷商、合作方等其他關聯第三方超期、超範圍使用代言人肖像的行爲將承擔連帶責任的事宜予以明確的約定，則代言人不能以此訴請廣告主直接承擔違約或侵權責任。進而，代言人得向該等第三方直接發起侵權之訴以維護自身權益。但值得注意的是，廣告主並非可以藉此完全免責。以廣州市高某化妝品有限公司與北京美某中藝文化傳媒有限公司、範某冰廣告服務合同[8]糾紛一案爲例，二審法院認爲：涉案《廣告形象代言人合同》的內容是高某公司聘請美某公司藝人範某冰作爲其產品形象代言人，對於高某公司的合同目的主要是利用範某冰的個人形象及影響力對其產品進行宣傳推廣，而對於美某公司和範某冰，其合同目的除了包括獲取代言費的經濟利益外，其還有通過範某冰代言高某公司的產品展示其自身的××形象、提高知名度和影響力的人身屬性利益。因此，涉案《廣告形象代言人合同》的履行需要雙方當事人相互信任並遵循誠實信用的基本原則。故此，涉案《廣告形象代言人合同》中特別約定了保密條款，即本合約內容未經雙方及美某公司藝人書面認可，任何一方不得向公衆公開發佈或透露相關於合約條款中的內容資料及其他方面的任何資訊。本義務不因本合同的終止而失效。經查，在涉案《廣告形象代言人合同》簽訂後，高某公司的經銷商未經許可在代言期間到來前在《魅力廣告》及《麗容在線》上刊登範某冰爲其他客戶拍攝的照片爲其產品進行宣傳。雖然高某公司與其經銷商是相互獨立的主體，但範某冰即將代言”亮莊”洗發水的信息，此爲涉案《廣告形象代言人合同》約定的內容，只可能由高某公司透露給經銷商，亦因經銷商與高某公司具有高度的關聯性，原審認定高某公司擅自發佈廣告的行爲直接違反了涉案合同上述保密約定正確，本院予以確認。由此可見，如廣告主違反代言合同中有關保密或約束其他關聯第三方使用代言人肖像的有關約定亦構成違約，應承擔相應的違約責任。鑑於以上，筆者建議，廣告主與代言人締結代言合同，應當對如下授權事宜予以重點考量：i.肖像權使用期限、市場回收期以及使用地域是否有明確的約定；
ii.代言人肖像的具體內容是否有明確約定；
iii.代言人肖像內容的具體使用方式、所代言的具體商品是否有明確的約定；
iv.廣告主的經銷商、合作方等關聯第三方是否有使用代言人肖像的權限，以及該等第三方侵犯代言人肖像權的，廣告主法律責任承擔方式是否有明確的約定。
當廣告主違反代言合同的約定不當使用代言人肖像時，將引發兩種不同的法律後果，一是對代言合同的違約，二是對代言人肖像權的侵權。那麼，當代言人在尋求救濟時，是否可以向廣告主既依據合同約定主張包括違約金在內的違約損害賠償，又同時主張肖像權侵權損害賠償呢？在代言人已經獲得侵權損害賠償的情況下，其代表其簽署代言合同的經紀公司是否還可以主張違約損害賠償？以廣東鉅某照明電器有限公司訴範某冰、北京美某中藝文化傳媒有限公司服務合同糾紛[9]一案爲例，美某公司在一審中反訴認爲鉅某公司超期使用公司旗下藝人範某冰的肖像，該行爲嚴重違反了合同約定，應當承擔違約責任，要求鉅某公司支付違約金220萬元。鉅某公司答辯稱，美某公司的反訴違反了一事不再理的原則，範某冰已經以侵權爲由提起訴訟，不能再根據合同要求鉅某公司承擔違約責任。美某公司是否能夠提起反訴，應當基於範某冰的授權，如果範某冰本人已經行使過權利，那麼美某公司無權再提出反訴。對此，法院認爲：範某冰與美某公司就合同主要內容的履行即範某冰形象的商業使用均享有合法利益，且各自利益的內容和主張基礎並不同一，因此範某冰提起侵權之訴不應影響美某公司提起合同之訴。根據合同約定，鉅某公司不得超範圍、超期限使用範某冰肖像廣告，如違反上述約定，則鉅某公司將賠償美某公司220萬元整。現鉅某公司超期使用範某冰肖像的事實已經生效法律文書確認，該院對該違約行爲予以認定，根據鉅某公司實際超期使用的期限，美某公司主張的違約金過分高於實際損失，該院予以適當減少。須注意的是，對於鉅某公司超期使用肖像，範某冰既可以提起侵權之訴也可以提起合同之訴，其選擇其中之一行使，其他請求權亦因目的達到而消滅。美某公司作爲範某冰的經紀公司，對範某冰形象的使用系經過範某冰的授權，在涉案合同中亦實際作爲與範某冰共同履約的一方，故在對違約金酌減時對於範某冰自行主張的部分予以適當考慮。對於美某公司主張違約金的反訴請求，該院根據鉅某違約行爲的程度、美某公司實際損失情況、範某冰侵權訴訟的審理情況部分予以支持。二審法院進一步認爲：範某冰作爲訟爭合同的一方當事人，其就鉅某公司延期使用其肖像的行爲，可以選擇違約之訴或者侵權之訴保護其權益，且只能擇一主張。但是，範某冰主張其權益的事實並不影響美某公司作爲合同一方當事人，就鉅某公司的違約行爲所享有的合同權利。範某冰與鉅某公司肖像權糾紛案的終審判決書中已經認定，涉案“220萬元不僅是代言費，還有經紀公司的服務費用”，即法院生效判決已經認定美某公司在訟爭合同中享有一定的權益。鉅某公司關於美某公司在合同中沒有實際利益，無利益即無損害，無損害即無賠償的上訴主張，沒有事實依據，且與生效判決相悖，本院對此不予支持。一審法院在考量範某冰在肖像權糾紛案件中所獲賠償的基礎上，酌定鉅某公司應向美某公司承擔的違約金，並無不當，本院予以確認。根據上述案例可知，當廣告主違反代言合同的有關約定，不當使用代言人肖像構成違約時，將產生違約賠償與侵權賠償競合的法律效果。此時，代言人既可以選擇訴請廣告主承擔違約責任，又可選擇訴請廣告主承擔侵權責任，但兩者之間，代言人僅可擇一主張。值得注意的是，在訂立代言合同時，鮮有廣告主與代言人直接訂立的情形。代言人以經紀公司或個人工作室作爲主體與廣告主訂立代言合同是爲常見。在此情形下，當廣告主因不當使用代言人肖像構成違約時，除對代言人本身造成損害外，也將對代言人的經紀公司或個人工作室造成損失。因此，當代言人選擇對廣告主採用肖像權侵權的救濟手段時，如經紀公司或個人工作室能夠證明其同時遭受損失的，亦不影響該等主體向廣告主主張違約責任。當代言合同締約雙方發生爭議時，通常將解除代言合同作爲主要的訴訟請求，而代言合同應否予以解除亦爲代言合同糾紛的主要爭議焦點之一。合同的解除依賴於守約方解除權的行使，司法實踐中，無論是意定解除還是法定解除，法院對於守約方解除權行使的判斷依據主要集中於合同目的是否確已無法實現，以及違約方的過錯程度是否足以致使合同目的無法實現。因此，對於代言合同目的的判斷具有較爲重要的指導意義。具象到代言糾紛案件中，筆者認爲，廣告主利用代言人的影響提升自身商品或服務的價值，代言人因此取得經濟利益，同時提高或至少不貶損自身的商業形象，應是代言合同的主要合同目的。如代言合同中對解除權的行使條件有明確約定的，守約方可以依據該等約定請求解除合同。但需要指出的是，即使合同中約定有合同解除的具體條件，但並不意味着守約方可以徑直行使意定解除權。《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》第47條指出：“合同約定的解除條件成就時，守約方以此爲由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。”以上海魚某某信息科技有限公司與南京競某文化創意有限公司廣告合同糾紛一案[10]爲例，法院認爲：案涉《贊助及代言合同》中對於合同解除約定了“嚴重違反合同”的特定條件，比對權益列表，競某公司的違約行爲雖然存在，但尚不足以構成“嚴重違反合同”，因此魚某某公司行使合同約定的解除權，其單方合同解除條件並不成就。如受不可抗力的重大影響，代言人客觀上無法繼續從事代言工作的，也將致使合同目的無法實現。以雙刃劍（上海）體育文化傳播有限公司與特維輪網絡科技（杭州）有限公司合同糾紛一案[11]爲例：雙刃劍公司作爲NBA著名球星科某的代理人與特維輪網絡科技（杭州）有限公司簽訂《代言合作合同》，約定科某自2018年9月3日起至2020年9月2日期間成爲特維輪公司的獨家形象代言人，配合進行產品、品牌宣傳及活動推廣等。2020年1月27日科某墜機身亡。法院認爲：科某作爲在一定領域具有較大影響力的知名人士，其意外身亡之消息，已爲社會公衆普遍知悉，即使科某的經紀公司能夠代爲發佈新浪微博消息，也明顯不同於科某本人發佈的消息，無法達到合同約定之影響力效果。且因科某意外身故，也無法繼續完成合同約定的產品簽名。故應認定案涉合同於2020年3月2日解除。特維輪公司依約通知雙刃劍公司解除案涉合同，因科某意外死亡而造成合同無法繼續履行，屬於不可抗力，本案合同雙方對於此事實，均無過錯，均不構成違約，均不需要承擔違約責任。代言合同中，無論是涉及肖像等形象要素授權的部分，還是涉及勞務關係的部分，均具有較強的人身依附性，如代言人拒絕履行非金錢類合同義務，也將客觀上造成合同目的無法實現。以上海魚某某信息科技有限公司與南京競某文化創意有限公司廣告合同糾紛一案爲例，法院認爲：鑑於案涉合同權益列表中所涉權益有相當一部分內容系需要雙方互動配合履行的內容，在魚某某公司（代言方）堅持要求解除合同並拒絕履行非金錢類合同義務的情形下，該類權益在客觀上無法得到有效推進和落實，進而影響整個《贊助及代言合同》的履行效果，案涉合同繼續存續不但會發生客觀履行不充分的問題，而且還會陷入事實上不能履行的僵局，此與互利、雙贏的合同目的明顯背道而馳，合同目的必然落空，據此，案涉《贊助及代言合同》因非金錢債務的履行不能而應予解除。綜上，筆者建議，廣告主與代言人在訂立代言合同時，有必要對合同的目的予以約定，作爲判斷合同目的能否實現的重要參考依據。其次，除儘可能詳細地約定合同的解除條件外，建議同時注意約定合同解除的具體行使條件。最後，在違約方違約行爲發生時，應當積極並詳盡地做好存證工作。
四、代言關係中的主要法律風險
廣告代言的實質，是代言人以個人聲譽和影響力爲產品與服務進行背書，並由此取得經濟利益。相應地，在特定情形下，代言人需要因廣告主發佈的虛假廣告承擔責任。《廣告法》第五十六條規定了廣告代言人需要爲虛假廣告承擔的民事侵權責任，即關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；非關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發佈或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。對於關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人承擔無過錯責任；對於此範圍之外的虛假廣告造成消費者損害的，代言人承擔過錯責任。《廣告法》第六十一條規定了廣告代言人需要爲虛假廣告承擔的行政責任，即明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由市場監督管理部門沒收違法所得，並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。同時，根據《廣告法》第三十八條的規定，廣告主不得利用在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的主體作爲廣告代言人。這在事實上限制了相關主體在接受行政處罰之後的代言業務，對於明星藝人來說，可能是比民事賠償、沒收所得和罰款更爲嚴重的後果。在實際案件中，適用《廣告法》第五十六條要求代言人承擔民事賠償責任的條件仍較爲嚴苛。首先，根據該條款主張代言人承擔責任的主體須爲消費者，代理經銷商和“職業打假人”不是適格的主體。[12]其次，廣告的內容須爲虛假廣告，僅僅是在廣告中使用代言人的肖像而沒有關於商品、服務品質與特性的具體宣傳陳述，不足以認定爲虛假廣告。[13]最後，對於非關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，消費者需要對代言人“明知或應知”廣告內容虛假承擔證明責任，如果代言人在代言之前以一般普通人的注意標準盡到了對廣告主的審查義務，則不應對其苛以更高的審查義務。[14]儘管公開的司法案件中鮮見代言人因虛假廣告而向消費者承擔民事責任的判決，但代言對象的負面事件仍然會嚴重影響代言人的聲譽，代言人及其經紀公司應慎重選擇及審查代言對象、斟酌推薦及證明的內容和方式。首先，在代言之前，代言人應當根據《廣告法》第三十八條的規定實際使用代言商品或實際接受代言服務，並以公證等方式留存證據。其次，應當嚴格審查廣告的腳本及相關內容的真實性、代言人形象的使用方式，相關物料經代言人確認後方可公開發佈使用，該等內容亦應當明確約定在與廣告主簽署的代言合同中。再次，代言人還應當監控廣告主對其形象的“撤架”情況並要求其提供相關證據，以避免雖然雙方之間代言合同到期但代言人仍需因代言外觀而對消費者承擔責任的風險。[15]最後，在代言合同中，代言人應當要求廣告主對廣告的真實性以及相關產品或服務的合法合規性作出保證和承諾，並明確相應的違約責任。自2014年9月國家新聞出版廣電總局辦公廳發出《關於加強有關廣播電視節目、影視劇和網絡視聽節目製作傳播管理的通知》以來，國家對演藝從業人員涉違法行爲及“藝德缺失”的問題持嚴格約束態度，一旦藝人構成“劣跡藝人”標準其將被嚴格“封殺”，同時亦將產生嚴重的負面社會評價。2021年2月，中國演出行業協會發布《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》，明確規定演藝人員應當自覺遵守的從業規範，演藝人員違反從業規範，協會將根據本辦法在其從業範圍內實施自律懲戒措施。而作爲廣告主的品牌方發生違法違規行爲，或通過社交媒體發佈違法、違規言論的，同樣將招致惡劣的社會影響。這些行爲無疑將對代言合同的履行產生重大影響。在劣跡行爲確鑿且足以影響合同目的實現的情形下：如代言合同明確約定了廣告主或代言人發生劣跡行爲時相對方享有單方解除權，通常情況下該約定有效，相對方可通過意定解除權的行使脫離代言合同關係，以免受劣跡方負面評價的影響；如若代言合同並未約定該等劣跡解除條款，當劣跡行爲發生時，相對方也可通過法定解除權的行使脫離代言合同關係。值得討論的是，上述意定解除權及法定解除權的行使均以違約方確實具有劣跡行爲且足以影響合同目的實現爲重要前提，行使解除權的一方亦應對此承擔證明責任，故其在實踐中的難點通常在於廣告主或代言人僅陷入“輿論風波”但劣跡行爲未被證實前，相對方是否可以據此解除合同？首先，如果代言合同對劣跡條件的約定較爲具體，例如約定有“一方出現社會評價降低或存在被定性爲劣跡行爲可能的，足以使另一方產生合理懷疑的，該另一方有權單方解除合同”此類約定的，一般應當尊重雙方的意思自治，該“另一方”可享有相應的解除權。但援引《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》第47條的規定，若人民法院認定陷入“輿論風波”的一方違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，亦存在不予支持合同解除的可能。其次，如果代言合同對劣跡條件的描述約定較爲寬泛，例如只約定有“一方出現劣跡行爲，另一方有權解除合同”此類約定的，則主張解除合同的一方應當對違約方確實存在劣跡行爲承擔舉證責任。但通常情況下，守約方較難對“輿論風波”中尚無定論的事實加以證明，從而難以據此單方解除合同，反而還存在違約解除合同的風險。再次，如代言合同未約定劣跡條款，則守約方僅能通過以違約致使合同目的無法實現爲由主張法定解除，但同樣面臨較高的舉證難度。綜上，筆者建議，對於劣跡行爲的解除條件，代言合同中應當予以充分約定，並約定尚無定論的劣跡風險的處理方法。同時在“輿論風波”尚無定論時，建議審慎行使解除權，可選擇通過協商中止合同或主張不安抗辯的方式對可能存在的商業風險予以控制，並適時採取進一步措施。
五、結語
本報告對廣告代言民事糾紛中的基礎法律問題——代言行爲的範圍及代言糾紛中基礎法律關係的內容和性質進行了介紹與分析。以此爲基礎，筆者對司法實踐中廣告代言合同糾紛類案的主要爭議焦點性問題進行了探討、對廣告代言活動中的主要法律風險進行了分析並結合實踐經驗提出了對策建議。本報告雖未能窮盡地對廣告代言糾紛中全部法律問題進行探討，但所論述的要點性問題尚具有一定的典型意義，期望爲廣告代言活動的進一步規範以及廣告代言活動參與主體的風險防範提供一定的指導與參考。
[1]參見《廣告法實施五大疑難問題首獲澄清》，中國法院網，網址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1760814.shtml，訪問時間2021年10月18日。
[2]倪斐：《我國網絡交易中消費者權益立法保護的不足與完善》，載《河北法學》2011年第4期，第128頁。
[3]案例引用時有適當刪減，具體請詳見：(2020)京04民終498號民事判決書。
[4]詳見：北京市第四中級人民法院(2021)京04民終335號民事判決書。
[5]詳見：北京市第四中級人民法院(2020)京04民終528號民事判決書。
[6]案例引用時有適當刪減，具體請詳見：廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終17807號民事判決書。
[7]案例引用時有適當刪減，具體請詳見：廣東省高級人民法院(2020)粵民申1908號再審審查與審判監督民事裁定書。
[8]案例引用時有適當刪減，具體請詳見：廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法民二終字第2187號民事判決書。
[9]案例引用時有適當刪減，具體請詳見：北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第04287號民事判決書。
[10]案例引用是有適當刪減，具體請詳見：上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終11337號民事判決書。
[11]案例引用時有適當刪減，具體請詳見：杭州市富陽區人民法院（浙江省富陽市人民法院）(2020)浙0111民初5554號民事判決書。
[12]參見：北京市海澱區人民法院 (2020)京0108民初24480號民事判決書、山西省運城市中級人民法院(2020)晉08民終2594號民事判決書。
[13]參見：(2020)晉08民終2594號判決書。
[14]參見：上海市第二中級人民法院(2020)滬02民終3552號民事判決書。
[15]參見(2020)晉08民終2594號判決書。
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