《民法典》擔保物權制度對《物權法》《擔保法》做了修改和完善，生成了一些新規則。這些新規則，將對銀行擔保物權合同產生較大影響。本文從貸款人、抵押權人的視角，通過解讀幾點影響較大的新規則，探討銀行抵質押合同簽訂及履行中應當特別關注的問題。
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| 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代爲清償債務消滅抵押權的除外。 | 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 |
《民法典》認可抵押人有權轉讓抵押財產。具體規則爲：（1）抵押人轉讓抵押財產，可發生物權變動，不需抵押權人許可；（3）抵押財產轉讓可能損及抵押權的，抵押權人可以請求對轉讓價款提前受償或提存；1.合同約定抵押人不得轉讓抵押財產，該約定的效力如何？實踐中，常見銀行制式文本中約定“在本合同有效期內，未經抵押權人書面同意，不得將本合同項下的抵押財產饋贈、轉讓、出資、出租、再行抵押、對外保證或擔保及其他任何方式加以處分”，並配套約定相應違約責任。如此約定，抵押人轉讓抵押財產是否就無效？應當認爲，在《民法典》生效後，儘管抵押合同約定了禁止或者限制轉讓抵押財產，但抵押人擅自轉讓並登記的，仍會發生物權變動效果，這也是區分合同和物權變動，區分物權變動原因和物權變動結果的邏輯使然。除非在不動產登記中心已經作了禁止轉讓的登記致再轉讓成爲不可能，否則抵押人轉讓、受讓人取得抵押財產有效。2.抵押人轉讓抵押財產的，如未及時通知抵押權人，有何後果？第406條有對抵押人通知義務的要求。對此，一方面在非惡意串通的情況下，未履行該通知義務不影響轉讓合同及轉讓行爲的效力；另一方面，抵押權人可據抵押合同要求抵押人承擔因未通知而產生的相應違約責任。3.如何判斷“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權”？對於判斷標準，《民法典》及《民法典擔保制度解釋》[1]並未明確。應當認爲，“可能損害抵押權”至少包括兩個方面：其一，可能貶損抵押財產的交換價值。如受讓人缺乏妥善保管、使用抵押財產的條件，可能導致抵押財產貶值、損害。其二，可能影響抵押物實現的情形。例如轉讓後，抵押房屋爲受讓人唯一住房，按現行相關規定，司法拍賣時還需爲唯一住房人按廉租房標準保留5至8年租金，這顯然不利於抵押權人。貸款人作爲抵押權人時，爲避免抵押人轉讓抵押財產可能造成的法律風險，可以採取以下措施予以應對：（1）合同中仍可保留類似約定，如“未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產”；（2）增加抵押人擅自轉讓的違約責任；（3）在借款合同中約定，抵押人（借款人）未經抵押權人同意轉讓抵押物，借款人構成違約，貸款人有權宣佈合同提前到期並實現抵押權，或約定借款人對此承擔違約責任；（4）在抵押合同中約定，若未經抵押權人同意轉讓抵押財產，抵押人應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務，或抵押人承擔違約責任，抵押人並就借款人的債務向抵押權人承擔連帶責任。（5）依據前述（1）約定，在抵押權登記事項中明確記載“禁止轉讓抵押財產”、“未經抵押權人書面同意，不得轉讓抵押財產”等。 | |
| 第186條 抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。 | 第401條 抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。 |
| 第211條 質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。 | 第428條 質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。 |
1.流押/質條款的效力究竟如何，是否意味着《民法典》允許流押/質？目前有兩種觀點，一種認爲流押/質條款有效，因爲法典刪除了不得約定的規定；另一種認爲無效，因爲並沒有明確規定流押/質條款有效。由語義解釋來看，流押/質條款仍然無效，因爲並未按流押/質條款約定，發生抵/質押權人直接取得抵/質押財產所有權的法律後果。但另一方面，《民法典》並未沿襲《物權法》禁止流押/質，僅僅進行行爲模式否定，而是認爲流押/質條款產生“依法就抵/質押財產優先受償”的法律後果。應當認爲無效的流押/質條款已經轉化爲有效的清算型擔保，即目前已不再拘泥於字面上的有效或無效，而是明確了需通過清算的方式，即採用依法拍賣、變賣或折價抵/質押財產的途徑，抵/質押權人就其價款優先受償。實踐中，有觀點認爲流押/質條款即是讓與擔保，或兩者發生相同的法律後果。應當認爲兩者間存在差異：流押/質是實現已設立了的抵押權，讓與擔保是轉讓了所有權，前者是行使他物權，後者是取得了所有權；兩者意向的所有權轉移，也是一前一後發生的，即讓與擔保在違約前，流押/質條款則在違約後，時間上完全不同。將讓與擔保理解爲流質約定，進而否定其效力，不被司法實踐支持。例如，在港豐集團有限公司與深圳市國融投資控股有限公司、長城融資擔保有限公司等合同糾紛案[2]中，港豐集團公司認爲關於《重組協議書》和《股權轉讓協議》構成流質，應認定無效，國融公司應當返還全部股權。最高人民法院認爲，根據約定，即使港豐集團公司等不能在回購期內清償債務，長城擔保公司、國融公司亦並非當然取得港豐房地產公司的股權，而是以處置港豐房地產公司資產或股權的方式優先清償長城擔保公司、國融公司享有的債權後，再將剩餘款項返還給港豐集團公司。這表明長城擔保公司、國融公司對擔保物享有的是優先受償權，而非所有權，並不因此產生”流質”的法律後果，因而並不違反我國當時物權法和擔保法的相關規定。由上述案例可以看出，以違反流押/質條款認定讓與擔保合同無效,不被法院支持；即使未約定讓與擔保的清算規則，也只能產生就讓與擔保財產優先受償的效果。《民法典》第401條和第428條關於流押/質的規定與《九民紀要》第71條的讓與擔保規定，立法精神是相同的，均認可了三者的物權擔保的“初心”，即優先受償，以物權擔保債權的實現，同時遵從當事人的交易安排，《民法典》認可三者在優先受償意義上有效，並結合清算規則予以實現。實踐中，可否將流押/質條款認爲是以物抵債？應當認爲，兩者相同點在於：（1）債務人均以特定財產抵償債務，使得債務部分或全部消滅；（2）實際主動履行均要發生特定財產物的所有權轉移，即由擔保人轉移登記至債權人。兩者主要區別在於：（1）流押/質約定，是“不履行到期債務時”的提前約定，在債務履行期限屆滿前；以物抵債應發生在債務履行期限屆滿之後；（2）流押/質對應的權利，實際已經具備了權利公示的方法，具有對世性；而“以物抵債”僅是各方的私下協議。需要注意的是，在債務履行期限屆滿之後再直接達成該種協議，則一般會被認定爲是以物抵債協議，與流押/質無涉。三、動產價款抵押權在標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權有超級優先權
收回出賣物的價款，是出賣人的基本權利，但實踐中往往會出現對出賣人不公平的情形。例如:情形一
在買賣合同中，買受人雖然要將動產抵押給出賣人作爲價款擔保，但在辦理抵押登記之前，又將動產抵押/出質給其他債權人且公示;
情形二
買受人已就其現有及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定了浮動抵押，又從出賣人處購入新的動產且未約定所有權保留，所有權轉移之時，前述動產之上將自動設立浮動抵押，使得出賣人成爲公示在後的擔保物權人。
針對上述情形，《民法典》新設動產購買價款抵押擔保的超級優先權，以保障出賣人的基本權利，在所有權保留制度之外爲出賣人收迴轉讓價款提供了另一種保護路徑。具體規定在第416條，動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,標的物交付後十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。依照該規定，動產價款抵押權取得超優先順位需要滿足：（3）在抵押物上設立其他並存擔保物權的主體爲抵押物買受人；
就動產價款抵押權優先的適用情形，應當認爲貸款人鬚根據自身所處不同角色，在抵押合同簽訂和履行中，對貸款擔保進行重新審視。以貸款人、抵押權人爲銀行爲例，具體情形至少包括：（1）銀行作爲在先浮動抵押權人。當銀行作爲在先浮動抵押債權人時，要理解並非所有後續企業購置的設備均落入擔保財產範圍，如依據擔保財產價值動態覈定可提用授信額度時，須定期查詢或詢問該企業是否有新增抵押並瞭解有關購買價款抵押設置情況，並在銀行評估的擔保財產價值中相應扣除該部分，以避免評估失實。目前不少銀行設計的資產池授信業務，本質上是通過參考進入擔保資產池的入池擔保資產的價值，控制企業可用授信額度，因此需要在簽訂貸款及抵押合同前關注此問題。（2）銀行作爲在先固定抵押權人。當銀行作爲在先固定抵押權人時，也即客戶主動告知其有新購置財產可用於增信，併爲銀行的現有或新增授信提供擔保時，銀行須關注該用於擔保的標的物的購置情況，包括購置時間、交付時間及價款來源。理論上，銀行應考慮預留10天觀察期，自取得標的物時起算，以便避開辦理抵押發放貸款後，發生其他債權人依據第416條設立購買價款抵押權的情形。此情形適用於企業以新購置設備或動產提供擔保爲銀行增信。還應當注意適用風險。其一，由於第416條所涉抵押權優先的前提是鎖定“抵押物的價款”，而應注意到當前許多銀行的融資文件中，用途措辭通常較爲寬泛。諸如：“貸款用途系借款人用於項目所需各設備的採購及安裝以及經貸款人同意的與項目相關的其他用途”、“爲借款人營運所需資金融資，主要爲其向賣方購買某類商品提供融資”；等等。故實際操作中，需要注意儘量列明購置標的物信息，如果無法或不方便提前通過協議明確的，通過操作環節提供必要佐證（包括但不限於提款時的採購清單、發票或其他能夠證明融資用於支付特定標的物購買價款的文件或材料）[3]。其二，第416條僅提到10日內“辦理抵押登記”，但是否僅需開始辦理（如提交登記申請文件），還是需在10日內辦妥抵押登記（即取得加蓋動產抵押專用章的抵押登記書）並未明確。故貸款人應予特別注意，在司法機關明確之前儘早辦理。 | |
| 同一財產法定登記的抵押權與質權並存時，抵押權人優先於質權人受償。 | 同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序。 |
《民法典》明確登記了的動產抵押權與質權，按照登記、交付的時間先後確定清償順序，糾正了原認爲登記了動產抵押權任何情況下均優先於質權的規則。應當認爲，抵押權與質權作爲不同的擔保方式，本身即無優劣之分，抵押權的公示方式爲登記，包括登記生效與登記對抗；質權的公示方式爲交付即轉移佔有，公示方式是兩擔保物權產生對抗效力的需要，本身並無優劣、強弱之分。由此可見，當同一動產上抵押權與質權並存時，應先區分該抵押權是否進行了登記。未經登記的抵押權，雖自抵押合同簽訂時已設立，但因不具有對抗效力，不管合同的簽訂時間早於或晚於質權的設立時間，質權均優先；經過抵押登記的抵押權，應根據《民法典》第415條的規定，對抵押登記的時間與質權交付的時間相比較，以時間的前後順序判斷抵押權與質權實現順位。2.同一財產上抵押權、質權、留置權並存時的順位規則《民法典》第456條規定，同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。原因在於：（1）留置權一般是由於留置權人就標的物提供了財產或勞務而產生的，是爲保全擔保財產而產生的債權，保全其他債權的債權理應較被保全的債權優先；（2）留置權爲法定擔保物權，法定的擔保物權優先於意定擔保物權；（3）留置權人的實際佔有標的物，有優先實現權利的便利。故《民法典》明確了後發生的留置權優先於設立在前的抵押權、質權。針對同一財產上同時存在多個其他擔保物權，誰優先的問題，《民法典》通過第414條、第415條、第416條以及第456條等多個條文予以明確。其中第414條統一了以登記作爲公示方式的擔保物權的清償順序，且明確其他擔保可以登記的擔保物權參照適用典型擔保的物權順位規則，統一了各類擔保物權的順位規則。應當認爲，同一財產上擔保物權並存時，各擔保物權的順位確定以物權的公示公信原則統領，體現爲公示在先規則、先公示規則、同時同序規則，另有直接佔有優先規則、轉擔保物權優先於原擔保物權規則等，這些原則和具體規則構成了一個擔保物權順位規則體系。鑑於此，務必要重視抵押合同、質押合同項下的擔保物權的設立和公示，考慮順位規則給擔保物權人造成的影響。針對實踐中承租人與抵押人倒籤租賃合同，損害抵押權人合法權益，法院審理也不易判斷的情形，《民法典》第405條較《物權法》第190條新增了“並轉移佔有”的規定，具體規定爲抵押權設立前，抵押財產已經出租並轉移佔有的，原租賃關係不受該抵押權的影響。該新增內容更加強調了包括銀行、小貸機構等在內的貸款人的貸前盡調的工作，即爲避免權利衝突，需要在簽署抵押合同之前事先實地查訪抵押房屋、與承租人員訪談、取得不影響抵押權行使的書面承諾等。對質權人而言，質押財產是否交付關乎其質權是否有效設立。《民法典》第224條至第228條規定了動產交付規則，第427條也規定了質押合同的一般條款。但是，有必要重視動產質押中的交付如何認定的問題，特別是涉及第三方時的交付。例如，在大連銀行與庫倫旗佐源糖業有限公司金融借款合同糾紛案件[5]中，爭議焦點爲質權是否已經合法設立問題。大連銀行上訴主張案涉質物是數萬噸糖製品，不具備現實交付的條件，交付的方式是指示交付，即通過委託中鐵物流大連分公司對案涉質物進行監管即視爲已經交付。最高院認爲，判斷質權是否依法設立的前提是審查質物是否已依法交付，實現質權人的有效控制。但結合出質人未轉移質物、不讓監管人入庫乃至驅逐監管人等情形，案涉質物仍由錦州佐源公司實際控制和支配，並未實現大連銀行直接或間接的有效控制。由於案涉質物交付形式不符合法律規定的質權設立形式，案涉質權未能依法設立。根據《民法典》第429條“質權自出質人交付質押財產時設立”的規定，出質人與質權人訂立動產質權合同，該合同自成立時生效，但在移轉質物佔有之前，並不發生擔保物權的效力，出質人只有實際移轉質物交付到質權人佔有時，質權纔有效設立。質物交付是質權設立的必備條件，設定質權時，要求通過法定給付行爲將質物轉移給質權人有效控制，故判斷質權是否依法設立的前提是審查質物是否已依法交付，實現質權人的有效控制。出質人代替質權人佔有質物的，質權不成立。爲避免脫保風險，建議貸款人在質押合同中：（1）對質押財產交付的方式進行明確約定，不包括佔有改定、指示交付的方式，包括簡易交付，謹慎對待擬製交付（如倉單、存單、提單等貨物所有權憑證的交付）。（2）對於質權人委託第三人佔有，如第三人、倉儲方監管等，務必要求第三人對貸款人、質權人負責，結合《九民紀要》第63條的規定，判斷質權是否有效設立，並且要在監管協議或質押三方協議中明確約定監管方對貸款人（同時也是質權人、委託人）的違約責任。 | |
| 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。 | 保證人承擔保證責任後，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。 |
從貸款人角度出發，依據第392條，應當在合同中充分約定貸款人實現債權時可任意選擇行使物的擔保和人的擔保，保障債權最高效地實現。特別是存在債務人提供的物的擔保的情況，可約定貸款人有權選擇任一擔保方式，且擔保人不得提出順位抗辯。從以上兩條來看，並結合《民法典擔保制度解釋》第13條和《九民紀要》第56條的規定，提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償；但如擔保人之間沒有約定，則不能向其他擔保人追償。也就是說，《民法典》否定了無意思聯絡的擔保人之間的追償權。這存在問題，學界也有批評[6]。因爲從另一角度來看，履行擔保責任的擔保人取得的是不完全的代位追償權，缺少對其他擔保債務人的追償權；實踐中會造成“誰履行，誰喫虧”局面，不符合民法誠實信用原則和公平精神。而且，如果債權人與擔保人通過債權轉讓方式進行，可能繞過該規定，達到向他擔保人追償的目的。儘管如此，綜合來看，立法和司法機關對否定擔保人之間的追償權，態度明確。鑑於此，爲了便利貸款人實現擔保權，建議貸款人在擔保合同中約定擔保人之間可以互相追償及分擔份額，且該互相追償權不得對抗貸款人。考慮到合同的相對性，一種可以在多方擔保人共同簽章的合同中進行約定；另一種是在合同中爲他人創設權利，例如約定他人履行擔保責任後，可以在相應份額內向包括自己在內的未履行責任的擔保人追償。[1] 《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》簡稱《擔保法司法解釋》；最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號》）簡稱《九民紀要》。
[2] 參見（2016）最高法民申1689號民事裁定書。
[3] 對第416條的解讀部分參考了許誠、艾星星：超級優先權——動產抵押擔保順序之民法典416條研究，載於上海律協公衆號。
[4] 肖斌：同一財產上擔保物權的順位規則，《金融理論與實踐》2010年第5期。
[5] 參見（2019）最高法民終第330號民事判決書。
[6] 謝鴻飛：連帶債務人追償權與法定代位權的適用關係——以民法典第519條爲分析對象，《東方法學》2020年第4期。
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