2021年1月1日，《民法典》及其配套司法解釋正式施行。在這浩渺的規範海洋中，擔保制度無疑是服務於金融業務方向的律師同行學習、研究的重中之重。筆者選取個人學習中的幾點體會匯於本文，權作拋磚引玉。從本質上講，債務加入不屬於擔保範疇，但是，在現實的信託（資管）業務中，債務加入作爲資金運用端的增信方式之一，客觀上對資金運用的安全起到了保障作用。因而，對其與相關擔保形式進行探討以便區別，對於信託（資管）業務實務具有重要意義。
《民法典》第552條新增了債務加入的規定:“第三人與債務人約定加入債務並通知債權人，或者第三人向債權人表示願意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍內和債務人承擔連帶債務”。與之相關的規範還包括《民法典》第697條第2款，《擔保制度解釋》第12條、第36條及第7、8、9、10、11條。
債務加入主要與一般保證、連帶保證及獨立保函相關（《擔保制度解釋》第20條已打通了物保與人保部分規則的適用，本文暫不考慮物保相關問題），按債務人所承擔責任的輕重基本可以形成以下排序：一般保證 < 連帶保證 < 債務加入 < 獨立保函。債務加入與連帶保證的共同之處主要在於，均對債務/主債務承擔連帶清償責任，均享有原債務人/主債務人的抗辯權。二者的區別主要在於，連帶保證合同是從合同，具有從屬性，因而適用法律規範中關於保證合同從屬性的相關規定（實務應用上主要包括《民法典》第682條、《擔保制度解釋》第2、3、17條）；債務加入的加入人所承擔的債務與原債務人債務無主從之分、沒有從屬性，因而不適用法律規範關於從屬性的相關規定。基於衆所周知的一般保證與連帶保證的區別與聯繫，可簡單推導出債務加入與一般保證的區別與聯繫，無需贅述。對債務加入與保證（包括一般保證與連帶保證）進行區別的實踐意義主要在於：在（原）合同無效，即債務加入的合同無效的情況下，債務加入人與原債務人承擔同樣的締約過失責任；而與之相對，則爲《擔保制度解釋》第17條所規定的，“主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。於信託（資管）業務實務而言，在原合同/主合同無效的情形下，債務加入人與保證人所承擔的責任是不同的。獨立保函出具人不享有主債務人或基礎合同債務人的抗辯權；獨立保函不因基礎合同無效而無效，即便基礎合同無效，獨立擔保人承擔的仍是擔保責任。債務加入則與之不同，如果其加入的合同無效，其承擔的是締約過失責任。談及獨立保函，則須着重關注有關擔保從屬性的規範變化。《民法典》施行前，《物權法》規定爲“擔保從屬性因法律規定而例外”，而《擔保法》規定爲“擔保從屬性因當事人約定而例外”，考慮到該兩部法律的適用規則，則，在該兩部法律並行期間，擔保從屬性規則應爲“物保從屬性因法律規定而例外”、“人保從屬性因當事人約定而例外”。《民法典》施行後，上述擔保從屬性規則已統一爲“擔保從屬性因法律規定而例外”，故而，獨立保函的“獨立性”或應解釋爲來源於《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定（2020修正）》這一司法解釋的規定，先前“保證擔保因涉外因素而獲獨立性存在的餘地”的標準已不存在。信託（資管）實務中，受託人設計產品時總是力求在資金運用端設立各種形式的增信，以求保障資金安全、維護委託人/受益人的利益；並且，總是力求設立保障程度較高的增信方式。在排除物保的前提下，依債務人（增信人）承擔責任的輕重，受託人考慮採用增信方式的優先順序一般依次爲獨立保函、債務加入 、連帶保證及一般保證；而由於獨立保函主體的特定性、內容的格式化，實務操作中，受託人所能考慮的主要限定於債務加入 、連帶保證及一般保證。在特定交易場景中，相關交易對手會對簽定正式合同有各種顧慮，而更樂於出具包含差額補足、流動性支持等內容的承諾文件。此類文件的表述方式，直接關係到其最終將被識別爲債務加入 、連帶保證抑或是一般保證，從而決定增信的保障強度。因此，自此類文件的協商起草之初，受託人即應從債務加入與保證的識別上，對錶述方式加以完善。《擔保制度解釋》第36條的前三款對此種識別進行了一定的規範，可作爲此類文件協商起草的重要考量因素：“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。 第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定爲民法典第五百五十二條規定的債務加入。 前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定爲保證。”在採取債務加入這一增信方式時，需注意《擔保制度解釋》第12條的規定，以確保增信行爲的效力。《擔保制度解釋》第12條規定：“法定代表人依照民法典第五百五十二條的規定以公司名義加入債務的，人民法院在認定該行爲的效力時，可以參照本解釋關於公司爲他人提供擔保的有關規則處理。”依其規定，涉及的《擔保制度解釋》相應條文主要包括第7、8、9、10、11條。目前，由於國際、國內整體經濟形勢、市場環境影響，信託（資管）資金運用端違約頻現。相當一部分受託人出於加快訴訟、執行程序以求儘早實現資產回收的考慮，在存在多個保證人的情形下，在訴訟中暫時放棄部分送達困難的保證人而僅選擇便於執行回收的保證人主張權利。應該說，受託人如此操作是有法律依據的，即《民法典》第699條規定的：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任。”但是，我們同樣應該關注《擔保制度解釋》第13條第一款及第29條第二款的規定。一方面，《擔保制度解釋》第13條第一款規定：“同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。”筆者理解，依該條款規定而存在的“保證人之間相互有追償權”這種事實，因可能產生於保證人間的“內部”約定，而並不必然能爲債權人所知悉。另一方面，《擔保制度解釋》第29條第二款規定：“同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任後喪失追償權，其他保證人主張在其不能追償的範圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。”如此一來，在債權人並不知悉保證人之間相互有追償權，並依自身對於訴訟回收的需求與判斷而只選擇性地向部分保證人主張權利的情形下，則可能面臨其已提出主張的保證人的部分免責，從而使債權人的權利主張不能全部得到實現。從律師實務出發，我們不能寄望於個案法官對上述規範的或有衝突進行體系解釋與適用。因此，對於上述風險，實務操作中需予以注意，儘量慎重地採取選擇性向保證人主張權利的訴訟策略。抵押財產轉讓與抵押權追及力問題，自《民通意見》、《擔保法》、《擔保法解釋》、《物權法》直至《民法典》，歷經了數次變化。現行《民法典》規定抵押財產可以被轉讓，轉讓不影響抵押權，即，抵押權具有追及力。《民法典》第406條第一款規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”實務操作中，綜合平衡實現抵押權時訴訟主體的確定性、訴訟的便利性等因素，特別是考慮到判決執行的便利性與可行性問題，一般會考慮採用以當事人約定“不得轉讓”的方式，排除抵押財產的轉讓。考慮到物權的公示公信，該等約定應經公示以保護第三人利益、從而實現廣義的交易安全，故而，《擔保制度解釋》第43條進行了相應的規範：“當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產但是未將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發生物權效力的，人民法院不予支持，但是抵押權人有證據證明受讓人知道的除外；抵押權人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。 當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產且已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替債務人清償債務導致抵押權消滅的除外。”因此，在實務中，禁止（限制）抵押財產轉讓的一般操作模式應爲約定“不得轉讓”並將該等約定於辦理抵押登記時一併進行登記。《民法典》第406條第二款規定，抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知債務人。首先應當明確，該規定的前提是，抵押合同雙方當事人未以約定方式排除抵押人轉讓抵押財產的權利，如抵押合同雙方當事人已經約定了不得轉讓抵押財產，則無所謂通知。具體到該通知，其具有兩方面意義，一是便於抵押權人判斷其要求抵押人提前清償債務或提存價款的條件是否成就以便作出相應決策，二是知悉受讓人而便於行使抵押權。應當注意的是，抵押人未盡該通知義務，不影響其轉讓的效力；爲應對此種情形，實務中可在抵押合同中強化針對未盡該通知義務的違約責任，以求增加抵押人的違約成本、保障抵押權人的利益。體系理解《民法典》第406條第一、二款，可以明確：抵押財產轉讓，抵押權不受影響，即，抵押權人仍可享有抵押權；而在條件成就、抵押權人請求抵押人提前清償債務或提存轉讓價款時，如果轉讓價款小於所擔保債權金額，則由於抵押權的不可分性，抵押財產範圍不應有任何縮減，仍是全部抵押財產擔保剩餘債權。換一種角度亦可表述爲：提前清償與享有抵押權並不是非此即彼的關係，而是在特定條件下抵押權人可以同時行使的兩項權利。《民法典》關係社會生活的方方面面，律師只有系統、全面、深入地學習《民法典》及配套司法解釋，才能不斷提高自身法律服務水平，更好地維護法律服務對象的合法權利。
Chrome
Firefox
Safari
IE9及以上