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《反不正當競爭法》第七條被稱爲“反商業賄賂條款”，該條款在2017年有了較大的修改，明確了商業賄賂的三類對象，給行政執法和民事審判提供了依據。在反商業賄賂的民事責任方面，審判機關會首先判斷原告所訴行爲是否屬於商業賄賂，其次若雙方簽訂了《廉潔協議》，審覈是否有損失賠償或者違約金的約定，如沒有相關約定，則大部分情況下，法院根據案件具體情況進行酌定。同時，在個別案件中，不管是否是刻意爲之，商業賄賂會成爲供應商違約、採購方少付貨款的理由。

商業賄賂民事賠償案件的法律依據主要是《反不正當競爭法》和《民法典》的合同編。《反不正當競爭法》修訂時，對第七條“反商業賄賂條款”進行了大幅修訂，包含了以下幾方面重要內容：

1、規定了商業賄賂的行賄主體和受賄主體

商業賄賂的行賄主體是提供產品或者服務的經營者，受賄主體是單位或個人，具體有以下幾類：

（一）交易相對方的工作人員；

（二）受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；

（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

這裏並沒有把“交易相對方”放到受賄主體中去，是2017年該條款主要修訂之一。但行政執法過程中，往往會把“給與交易相對方好處”歸入第三類“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”中去，從而同樣認定爲屬於商業賄賂。具體內容在“行政風險篇”中闡述。

2、交易相對方的折扣和中間人的傭金，均需入賬

理論上講，交易相對方的折扣和中間人的傭金，如果沒有明確入賬，不代表必然是商業賄賂，因爲商業賄賂的目的是謀取交易機會或者競爭優勢，跟折扣和傭金是否入賬沒有必然關係，需要從實質上進行認定，但是實踐中，法官往往把是否入賬作爲商業賄賂的重要判斷標準之一。

3、經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定爲經營者的行爲，並且規定了例外情形。

我國《刑法》對單位犯罪實施“雙罰制”，一旦單位構成犯罪，不僅對單位處以刑罰，也對直接負責的主管人員、直接責任人員處以刑罰。實踐中，員工進行商業賄賂，可以是企業行爲，也可能是員工爲了完成業績的個人行爲。法律首先規定了，一般情況下經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定爲經營者的行爲，同時規定了例外情況，如果企業能證明該工作人員的行爲與爲經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外，即如果企業能證明有一套完善的反商業賄賂的合規體系，則可能會被認定爲個人犯罪而非單位犯罪，此時企業和企業負責人、主管人員可以無需承擔刑事責任，典型案例如（2017）甘01刑終89號。但民事責任是否要承擔，要看具體《廉潔協議》的約定。

從法律規定的本質來說，商業賄賂事實所產生的損害實質上屬於侵權責任的範疇，侵權人是行賄者和受賄的員工，被侵權人是受賄員工所在的企業。從共同侵權的角度來說，原告方爲受賄員工所在的企業，而被告方一般爲行賄員工所在的企業，實踐中因爲種種原因，一般不會把受賄員工作爲被告。個別情況下，當行賄企業的法定代表人或實際控制人通過管理職權積極推動商業賄賂行爲的實施的，與履行職務行爲存在較大區別，也可以作爲被告。

什麼情況下經營者會承擔商業賄賂的民事責任？民事責任有多大？下面我們從幾個方面對企業違反“商業賄賂條款”的民事責任進行闡述。

1、商業賄賂的構成要件

商業賄賂不正當競爭糾紛的案由是民事訴訟案由中的第15大類“不正當競爭糾紛”中的下一級案由，該案由按照一般侵權案件確定管轄，即由侵權行爲地或者被告住所地管轄。如果雙方簽訂有相關的採購協議和《廉潔協議》，案由可以選擇爲相應的合同糾紛。

因此，這裏存在兩種請求權的競合，不同的請求權基礎，對應着不同的構成要件和舉證責任，如果案由是商業賄賂不正當競爭糾紛，則構成要件是：

1）經營者採用財物或其他手段實施了賄賂，且目的是謀取交易機會或競爭優勢；

2）受賄員工的企業因上述行爲受到損失。

若案由是合同糾紛，則構成要件是：

1）雙方簽訂的合同合法有效；

2）存在違反《廉潔協議》的違約行爲和相應的損失。

2、區分商業賄賂和正常商業競爭

在市場經濟活動中，經常會看到合作被第三方“撬單”的情況，比如案件(2020)京73民終1501號中，明星A和公司B簽訂了專屬合同書，約定B爲A在全世界範圍內獨家代理和經營管理乙方在唱片製作、企宣發行、無線、互聯網和數位等領域涉及的各項經紀活動，B委託C爲A錄製唱片，在錄製過程中，A被C撬走，直接與C進行各項經紀活動的合作。以上情況可以看作正常的商業競爭方式，因此，《反不正當競爭法》只是禁止不正當競爭，對於商業主體爲了追求更大的利益而與合作方違約的行爲，不管是否是第三方誘導，都不做幹預，從市場角度看屬於資源優化配置的過程，相關的民事違約責任，由《民法典》合同編規制。

實踐中，也經常看到一方爲另一方“導流”，並且收取一定費用的情況，比如案件(2021)湘01民終8686號中，公司A爲汽車銷售公司，其掌握需要車貸服務的客戶羣，於是介紹給車貸服務公司B，B在成單之後，給A一定的返點。雖然在該案中被認定爲正常的商業合作，但在實踐中，此類案例有可能被監管部門認爲構成商業賄賂中的第三種情形，即“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。因此還是需要注意此類情況，參考案例見（2019）魯08行終108號行政訴訟。但筆者認爲，對於企業之間相互“導流”，對於是否選擇推薦企業的權力仍然在消費者手中的商業合作，並未給市場競爭秩序造成不利影響，認定爲屬於正常的商業合作爲佳。

3、合同已經履行的部分產品質量沒有問題，價格也合理，此時受賄員工所在單位是否存在損失？

案件 (2020)京0108民初2472號中，關於案涉《採購協議》採購款情況，雙方均認可該價款系正常價格，沒有過高或過低情形，採購價格系經過雙方多次反覆議價達成。採購活動正常履行未造成實際損失是否成爲違反廉潔協議免責條款？法院認爲，答案是否定的。《供應商廉潔協議》所保護的利益爲廉潔和誠信，上述法益，並非僅基於交易中的商品或者貨幣損失，而是無形利益。違反廉潔和誠信，並非僅損害貨物買賣本身，而損害的是供應商選擇活動的公平性，以及其他參選供應商的平等被選擇權等經濟秩序。但是，採購活動的正常進行，可以作爲違約金下調範圍的考慮因素。

4、刑事案件中，商業賄賂認定爲個人犯罪，是否可以免除企業的民事責任？

刑事案件中，個人犯罪還是單位犯罪的認定，主要從犯罪決定的形成是否是單位意志以及犯罪收益的分配來看。如果企業有一套完善的合規體系，則刑事案件可以認定爲員工個人犯罪，從而企業以及企業的高管免於刑事處罰。

在這種情況下，民事責任如何劃分？該問題我們分兩種情況進行討論，如果案由是合同糾紛，若根據合同約定需要承擔相應違約責任，則需要根據合同履行；如果是侵權糾紛，如果行賄員工所在單位能舉證證明已經在企業建立了比較完善的反商業賄賂的合規體系，筆者認爲，可以在相當程度上減輕民事責任。

5、誘使供應商違反商業賄賂，可否達到更換供應商和減少應付款的目的？

案件（2019）粵0404民初2230號中，甲乙雙方簽訂《採購協議》和《廉潔協議》。甲方採購後應付貨款沒有支付，此時採購部有一位新人入職。此時發生了乙方向甲方微信轉賬事件，但沒有發生實際採購金額，並且這位採購部新人告知了用人單位，即甲方公司。於是甲方起訴乙方，主張依據《廉潔協議》，甲方無需支付貨款，並且要求乙方承擔違約責任。根據法院查明的事實，無證據表明這位採購部新人在原、被告的交易往來中身處重要或關鍵的角色和地位，更無證據表明其爲原告在被告處謀取了不正當的利益。法院最終酌定，甲方仍需支付貨款，但是乙方違法《廉潔協議》，需要承擔一定的違約責任。

該案不免讓筆者質疑，究竟這起甲方所謂的“供應商行賄事件”，是真實發生的，還是爲了免付貨款而甲方自導自演？真相無從考證。但總之，身正不怕影子斜，只有建立一套反腐敗合規體系，才能避免類似事件。

6、商業賄賂民事責任的賠償數額

《反不正當競爭法》第十七條第三款規定，因不正當競爭行爲受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。

因此，賠償數額的確定，主要是損失金額的確定。在實踐中，如果合同中沒有約定損失的計算方式，則部分法院會以受賄員工實際受賄金額爲基礎（認爲員工受賄，抬高了貨物價款，即受賄金額是損失金額的一部分），結合案情，進行酌定；部分法院會詢問行賄企業的利潤率，查明行賄企業獲取的利潤，以此爲基礎來酌定。在司法實踐中，也可以嘗試尋求行業協會的協助，部分盈利數據可使用上市公司公開的相關財務數據做佐證。

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作者：柯蓉

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