物權期待權的裁判要點及趨勢——兼評（2022）最高法民終34號最高人民法院公報案例

（2022）最高法民終34號最高人民法院公報案例釋明，非商品房消費者物權期待權可優先於抵押權，由此引發新的疑問，該類型物權期待權是否亦可優先於建設工程價款優先受償權？以房抵債及其他情形是否可以適用物權期待權制度？物權期待權是否具有主動請求塗銷抵押登記並過戶的效力？此種權利在實務中仍具備巨大的裁量空間，筆者以此文略作梳理，以饗讀者。

一、物權期待權的制度沿革

物權期待權起源於德國學說和判例，後爲大陸法系國家廣爲接受，是指不動產買賣合同的買受人，在已履行買賣合同全部或大部分義務，具備佔有等要件，但未完全取得物權時，法律賦予該買受人的具備排除執行等物權效力的權利。具言之，買受人履行價款給付主義務後，即可要求出賣人辦理不動產登記完成公示，已進入取得物權的過渡狀態，對標的物的物權具有合理期待，可就該標的物排除其他債權人對出賣人的執行。我國法上的物權期待權並未具文於實體法規範中，散見於最高人民法院制定的諸多司法解釋。

2002年6月27日，最高人民法院在我國不動產交易登記制度尚不完善，“一房二賣”“先賣後抵”等不誠信行爲多發的背景下，爲保障購房人的生存權益，維護交易秩序，施行《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號，以下簡稱《工程款優先權批覆》），第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”《工程款優先權批覆》明確表明商品房消費者權利的優先性，確立生存權大於經營權的理念，初步形成對物權期待權人予以特殊保護的制度。

2005年1月1日，最高人民法院施行《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號），第17條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款並實際佔有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款並實際佔有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”至此，最高人民法院在生存權大於經營權理唸的基礎上，進一步認爲應當對民事權益進行實體比較，非生存權亦值得保護，物權期待權的保護對象由消費者購房人擴大至其他類型的買受人。

2015年5月5日，最高人民法院出臺《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》（法釋〔2015〕10號），於第28、29、30條分別規定一般買受人物權期待權、商品房消費者物權期待權、預告登記物權期待權，明確物權期待權的三種類型，並形成通過執行異議及執行異議之訴保護物權期待權的主要司法路徑，物權期待權制度基本形成。

2019年11月8日，最高人民法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》），於第125、126、127條對《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》（法釋〔2015〕10號）的物權期待權適用條件予以進一步釋明，對物權期待權制度進行補充。

2023年4月20日，最高人民法院發佈《最高人民法院關於商品房消費者權利保護問題的批覆》（法釋〔2023〕1號，以下簡稱《商品房消費者保護批覆》），重申商品房消費者物權期待權的效力優先於建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權，並明確商品房消費者物權期待權落空時，其價款返還請求權優先於建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權，進一步充實物權期待權制度。

時至今日，物權期待權的裁判思路已大體完備，但由於司法解釋畢竟區別於實體法，導致具體案件中的裁判尺度仍具差異。因此，物權期待權在部分權利次序、主動行使等方面仍有待制度拓補，在理論定位、效力辨析等方面亦需學界與實務界共同完善。

二、物權期待權的類型及裁判要點

2021年1月1日，最高人民法院施行《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定（2020修正）》（法釋〔2020〕21號，以下簡稱《執行異議複議規定》），沿襲此前規定，仍在第28、29、30條處規定三種類型的物權期待權。

（一）一般買受人物權期待權

根據《執行異議複議規定》第28條之規定，一般買受人物權期待權的前提條件爲對登記在被執行人名下的不動產提出異議，具體適用條件爲：

1.在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

2.在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；

3.已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；

4.非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

一般買受人物權期待權的具體適用條件1、2、3在實踐中幾無分歧，條件4則有不一致。對此，《九民紀要》第127條明確指出判斷條件4是否符合的雙階標準：

(1)買受人應有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行爲；

(2)積極行爲闕如時，買受人應對未辦理過戶登記有合理的客觀理由。

一般買受人是指與商品房消費者相區別的，對標的物不具備生存利益的買受人。一般買受人符合前述條件的，即可在其他債權人申請強制執行登記在出賣人名下的標的物時，以案外人身份提出異議，或進而提起執行異議之訴，請求排除執行。

（二）商品房消費者物權期待權

根據《執行異議複議規定》第29條之規定，商品房消費者物權期待權的前提條件爲對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，具體適用條件爲：

1.在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

2.所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；

3.已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

商品房消費者物權期待權的前提條件對出賣人及標的物性質均作了限制性規定，一是出賣人須爲房地產開發企業，不得包括自然人、其他類型企業；二是標的物須爲商品房，結合保護生存利益的規範意旨，不包括商鋪、車位等。較之於一般買受人物權期待權，商品房消費者物權期待權的權利內容已然十分簡單和明確。

對比一般買受人物權期待權，商品房消費者物權期待權不以佔有標的物爲條件，這是因爲期房買賣情形中，商品房消費者難以在建設期間佔有標的物，不宜對商品房消費者作出不符合實際的要求。此外，不對商品房消費者提出積極行爲或合理客觀理由的要求，亦是因爲商品房消費者處於弱勢地位，難以實施特定積極行爲或滿足舉證要求，不宜苛求。

條件2系認定商品房消費者的最核心因素，亦是商品房消費者物權期待權特殊效力的來源。該條件要求，商品房消費者所購商品房系用於居住且其名下無其他用於居住的房屋，其規範意旨在於滿足基本生活需求，保障公民生存利益。《九民紀要》對於如何認定“買受人名下無其他用於居住的房屋”給出了雙階的理解方式：

(1)在案涉房屋同一設區的市或者縣級市範圍內商品房消費者名下沒有用於居住的房屋；

(2)商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬於滿足基本居住需要的。

可資讚譽的是，《九民紀要》提出的第2階理解方式符合社會生活實際，未拘泥於《執行異議複議規定》第29條第2項的文義範圍。無獨有偶，《九民紀要》對條件3的理解亦是如此，從商品房消費者物權期待權保護生存利益的規範意旨出發，參考一般買受人的價款支付條件，將條件3“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”理解爲商品房消費者支付的價款接近於百分之五十，且已按照合同約定將剩餘價款支付給申請執行人或者按照人民法院的要求交付執行的同樣符合條件。在實踐中，各地法院審理物權期待權有關糾紛時甚至不受百分之五十的影響，無拘價款支付比例，將剩餘價款支付或交付執行即可。

商品房消費者因其生存利益，使得該類型物權期待權不僅可以排除執行，更可依據《工程款優先權批覆》而優先於建設工程價款優先受償權及抵押權，極具特殊性。《九民紀要》指出，商品房消費者物權期待權優先性是針對實踐中存在的商品房預售不規範現象爲保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大範圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則，一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。然而深究文義，《九民紀要》僅說明一般買受人物權期待權不得依據《工程款優先權批覆》優先於抵押權，並未對一般買受人物權期待權與抵押權之關係比較做禁止性規定，爲（2022）最高法民終34號最高人民法院公報案例預留了裁量空間。

（三）預告登記物權期待權

根據《執行異議複議規定》第29條之規定，預告登記物權期待權的適用條件爲標的物已辦理受讓物權預告登記，其效力爲停止處分或排除執行。預告登記物權期待權系《民法典》預告登記限制處分效力在執行法領域的延伸，具備實體法依據，在實務中無特別爭議，此處及之後不再贅述。

（四）權利競合

在特定情形下，商品房消費者物權期待權與一般買受人物權期待權可並存，司法裁判應當對此種情形進行詳盡考量。例如，買受人符合一般買受人物權期待權條件時，如再具有“對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議”“所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋”之條件，即可同時享有兩種物權期待權，權利存在競合，可擇一主張排除執行。

最高人民法院156號指導性案例釋明，案外人同時符合兩種情形時，可以選擇適用第28條或者第29條規定請求排除強制執行，人民法院應當根據案外人的請求進行審查。

（五）權利次序

兩種物權期待權均具有排除執行的效力，自不必贅言。需探尋的是，兩者在與其他權利的次序上如何排列。

商品房消費者物權期待權方面，《工程款優先權批覆》已被廢止，根據《商品房消費者保護批覆》，該權利及特定情形下價款返還請求權優先於建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權，權利次序爲：

• 商品房消費者物權期待權/商品房消費者價款返還請求權>建設工程價款優先受償權>抵押權>其他債權。

一般買受人物權期待權方面，根據當前的司法解釋，僅能確定其優先於一般債權及其他債權，與建設工程價款優先受償權、抵押權之次序尚無明文確定。依（2022）最高法民終34號最高人民法院公報案例觀點，一般買受人物權期待權可與抵押權比較次序先後，考慮到建設工程價款優先受償權優先於抵押權之規定，且一般買受人並無生存利益需要保護，則建設工程價款優先受償權亦優先於一般買受人物權期待權，由此可初步確定一般買受人物權期待權權利次序爲以下其中一種，具體以案件實體衡量爲準：

• 建設工程價款優先受償權>一般買受人物權期待權>抵押權>其他債權；

• 建設工程價款優先受償權>抵押權>一般買受人物權期待權>其他債權。

應當說明的是，特定情形下，商品房消費者物權期待權落空後的價款返還請求權優先於建設工程價款優先受償權、抵押權的規定，系由《商品房消費者保護批覆》首次創設，而一般買受人物權期待權落空後的價款返還請求權尚無明文規定。爲實現定分止爭，實質性解決爭議之目的，一般買受人物權期待權落空後的價款返還請求權可參照《商品房消費者保護批覆》處理，優先於其他債權，再通過原權利與抵押權之比較結果確定次序。

三、公報案例簡評

《最高人民法院公報》2023年第6期收錄（2022）最高法民終34號中國建設銀行股份有限公司懷化市分行與中國華融資產管理股份有限公司湖南省分公司等案外人執行異議之訴一案（以下簡稱34號案），該案裁判要旨爲：“一、執行異議之訴案件可參照適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》進行審查處理，同時需基於案件具體情況對案外人是否享有足以排除強制執行的民事權益進行實質審查。二、非消費者購房人能否排除抵押權人的申請執行，可基於雙方權利的性質、取得權利時間的先後、權利取得有無過錯以及如何降低或者預防風險再次發生等因素，結合具體案情，對雙方享有的權利進行實體審查後作出相應判斷。”

34號案對實務中屢生分歧的一般買受人物權期待權與抵押權之關係進行精到剖析，指出兩者間並不具有當然的優先次序，而需要結合具體情況及社會效果進行認定，對這一疑難複雜問題提出了具有可操作性的處理思路。筆者從權利性質、取得權利時間先後、權利取得有無過錯、如何降低或者預防風險再次發生四個方面作簡要述評。

（一）權利性質

一般買受人物權期待權方面，34號案從實體上進行瞭如下剖析：（1）一般買受人物權期待權屬於債權，但不同於一般債權，區別在於前者的權利基礎爲已支付絕大多數價款並實際佔有標的物；（2）一般買受人物權期待權具有物權權能及一定的對外公示效力，因買受人已取得佔有、使用、收益及部分處分的物權權能，並實際佔有；（3）一般買受人物權期待權並非典型物權，但已具備物權的實質性要素，買受人具有取得物權的合理預期，且其佔有權利亦受保護，故具有優先於一般債權保護的權利基礎。抵押權方面，34號案主要對抵押權的取得進行梳理，進而認爲抵押權成立，具備《民法典》第394條具有優先受償效力，優先於一般債權自無疑問。

簡言之，34號案在權利性質層面對一般買受人物權期待權及抵押權是否成立進行審查，同時從實體上對一般買受人物權期待權及一般債權進行比較，認定一般買受人物權期待權具有優先於一般債權的權利基礎，可與抵押權進行比較，具備進一步分析的條件。

（二）取得權利時間先後

對於一般買受人取得物權期待權的時間，34號案從價款支付和佔有兩個角度進行檢視：（1）支付絕大部分價款；（2）實際佔有標的物。兩者同時具備時，一般買受人始取得物權期待權，換言之，以兩者中較遲者爲準。應當說明的是，“支付絕大部分價款”需結合《執行異議複議規定》做理解，即在訴訟中將剩餘價款交付執行的，可以溯及。對於抵押權人取得抵押權的時間，34號案依法按抵押登記時間認定。

34號案中，最高人民法院雖調查了《商品房買賣合同》《抵押協議》的簽訂時間，但並未作爲判斷取得權利時間的依據，與權利性質層面的分析保持一致。

（三）權利取得有無過錯

34號案認定權利取得有無過錯的重要標準是權利人是否盡到審慎注意義務，隨之而來的是盡到審慎注意義務的舉證責任。在一般買受人側，衡量其是否盡到審慎注意義務可考察催告、暫停支付購房款以督促辦理預告登記等措施的採取情況，如未及時採取則屬漠視權利，具備過錯。此外，依34號案之精神，一般買受人亦應當區分自然人、法人及其他組織，後兩者的審慎注意義務將高於自然人，需在具體案件中妥善把握。在抵押權人側，衡量其是否盡到審慎注意義務可考察查詢不動產登記、覈查現狀等行爲的實施情況，如行爲實施不違反慣常情理，則不認爲未盡審慎注意義務。

與34號案相映成趣的是（2021）最高法民終534號董玉容、中國華融資產管理股份有限公司湖南省分公司等案外人執行異議之訴一案（以下簡稱“534號案”），中國華融資產管理股份有限公司湖南省分公司在34號案與534號案中均提交了《商業化收購並重組業務法律盡職調查報告》，證明其盡到審慎注意義務，而最高人民法院在兩案中就是否採信作出相反的認定，關鍵即在於雙方取得權利時間先後區別。534號案中，物權期待權先於抵押權取得，在後的抵押權人不能證明盡到審慎注意義務而被排除執行。34號案中，抵押權先於物權期待權取得，在後的物權期待權人未能證明盡到審慎注意義務而不得排除執行。

應當指出的是，前述舉證責任屬於影響法官自由心證、內心確信的主觀舉證責任，而非法定的、客觀的舉證責任。進一步說，在權利取得有無過錯層面，權利取得在後者應當就是否盡到審慎注意義務承擔更高的主觀舉證責任。

（四）如何降低或者預防風險再次發生

物權期待權所涉糾紛的根源在於缺乏誠信的開發商利用信息不對稱，賣方市場的優勢地位，採取“一房二賣”“先賣後抵（押）”等違規操作，損害購房人的合法利益，欺詐購房人或抵押權人。爲儘可能降低或者預防此類權利衝突、矛盾糾紛發生的風險，避免不必要的糾紛訴訟，最高人民法院認爲無論是買受人還是抵押權人，均應當積極採取必要行動維護自己權利或資金安全，如未盡到審慎注意義務，怠於採取必要措施，給不誠信開發商違規操作提供可乘之機，導致權利衝突、造成自身損失的，可能就要承擔相應的不利後果，負擔相應的風險。

承前所述，根據34號案及534號案的裁判觀點，對權利衝突和糾紛訴訟的發生負有過失的一方承擔不利後果，有利於降低或者防範此類糾紛的再次發生。由此可理清最高人民法院在一般買受人物權期待權及抵押權之間的裁判思路，即先考察雙方是否已取得對應權利，再認定取得權利時間的先後，進而着重檢視取得權利在後者是否未盡審慎注意義務而負有過錯，最終衡量過錯方承擔不利後果是否有助於降低或者預防風險再次發生。

四、淺析裁判分歧與趨勢

除34號案嘗試消弭的一般買受人物權期待權與抵押權次序分歧外，物權期待權所涉訴訟尚存在以房抵債及其他情形可否取得物權期待權、物權期待權人可否主動請求塗銷抵押登記並過戶等分歧。

（一）以房抵債及其他情形可否取得物權期待權

涉房交易中，以房抵債是較爲常見的形式。債務人之間因其他法律關係中的金錢給付義務難以履行，而將登記在其名下的房產抵償給債權人，以消滅全部或部分原債務。於物權期待權所涉訴訟，債務人以房抵債後又在房產上設立抵押權或被查封，遂導致權利衝突及糾紛。實務中，人民法院對以房抵債可否取得物權期待權存在兩種裁判觀點，一種認爲在符合條件時可以取得，另一種則認爲以房抵債不同於買賣合同，此類債權人並非典型購房者，僅具普通債權人地位，不可取得。

在持可以取得觀點的裁判中，人民法院一般會根據《執行異議複議規定》第28或29條規定的條件進行檢視，確認購房意思、佔有、價款支付、無過錯等條件是否符合。考慮到以房抵債中存在的不規範性、虛構債權債務風險、損害第三人利益風險等因素，人民法院認定條件符合的標準趨於嚴格，對原債權債務的發生背景、價款支付、房產佔有情況、無過錯原因均從嚴審查。

在持不可取得觀點的裁判中，人民法院考慮到物權期待權的優先效力，認爲濫用《執行異議複議規定》第28、29條可能危害物權法律秩序，故而做嚴格限縮理解，認爲以房抵債與不動產買賣不同，債權人不具特殊地位，不宜傾斜保護。

2023年12月5日，最高人民法院出臺《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若幹問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，以下簡稱《合同編通則解釋》），第27條第2款認可原債務與以物抵債同時存在，表明最高人民法院就以物抵債已採新債清償說，即認爲以物抵債協議屬於新的債權債務關係，與原債權債務並存。因而，可認爲以房抵債本身與新訂立不動產買賣合同並無本質區別，債權人接受以物抵債後亦可受物權期待權制度保護。推而廣之，以房產實物出資等其他情形亦可類推適用，進而納入物權期待權制度保護範圍。結合《合同編通則解釋》及34號案裁判觀點，可以預見人民法院將在非典型物權期待權所涉訴訟中，趨於認可物權期待權取得途徑的多樣性，並從嚴審查條件符合情況，並從實體上比較一般買受人物權期待權與抵押權之關係。

（二）物權期待權人可否主動請求塗銷抵押登記並過戶

觀諸《執行異議複議規定》及34號案、534號案，物權期待權人主張及人民法院審理的範圍集中於可否排除執行，附帶有應否解除查封。不可排除執行的情形自不必多說，需要繼續討論的是可排除執行情形下的後續處理以及提前處理。其中。提前處理是指標的物尚未被採取查封執行措施，此時買受人有權依合同要求出賣人履行交付及過戶義務，則其面臨的權利行使障礙主要在於抵押登記，下文以此情形展開。

根據《執行異議複議規定》第28、29條之規定，物權期待權制度預設的場景是，標的物被採取查封執行措施後，物權期待權人通過案外人異議、執行異議之訴行使權利，近乎被動。執行異議之訴中，人民法院僅能對有關執行措施作出處理，有權確認排除執行效力，但難以對物權取得作實體判決，物權期待權人的期待仍處於不確定狀態，需完成轉移登記方得落實。依我國現有不動產登記制度，抵押權人不同意塗銷抵押登記或帶押過戶時，轉移登記難以進行。因而，物權期待權人取得物權仍面臨出賣人及抵押權人協助的障礙，並不順暢。

爲實質性解決化解爭議，避免訴累，物權期待權所涉案件的處理應當超越執行藩籬，將有關權利比較滲透進民事實體審判領域，認可物權期待權人有權訴請塗銷抵押登記並過戶，而不拘是否已進入執行程序或經過執行異議之訴等程序，進而在實體審理中審查物權期待權是否成立，是否優先於抵押權並具有請求塗銷抵押之效力。實際上，此種思路已在實務中呈現出廣爲採納的趨勢。（2023）粵01民終5508號案、（2023）粵01民終5568號等案件中，廣州市中級人民法院參照《執行異議複議規定》第29條，將之作爲說理依據，確認商品房消費者物權期待權已取得，並進行實體權利比較認爲該權利優先於抵押權，則抵押權事實上不能實現，物權期待權人請求塗銷抵押登記並過戶具備實體權利基礎及合同履行層面的法律依據。（2021）津03民終1466號等系列案件中，天津市第三中級人民法院亦認可商品房消費者物權期待權成立並可請求過戶，由此亦可推知支持塗銷抵押登記以掃除過戶障礙的意思。

應當指出的是，當前司法裁判中認可的可主動請求塗銷抵押登記並過戶的權利人，一般指商品房消費者物權期待權人，而依據34號案公報案例的裁判觀點，一般買受人物權期待權亦具備與抵押權比較之空間，因而此類型權利人訴請塗銷抵押登記並過戶的案件或將湧現。

五、結語

物權期待權作爲一種具備物權性質的特殊債權，屬於物權優先於債權原則的例外，理論上雖受到了學界的一些批判，但始終具備蓬勃活力。在實際社會效果上，物權期待權合乎公平原則，能夠妥善化解糾紛矛盾，具備重要意義，呈現出擴張適用的趨勢。從現有裁判來看，此種趨勢對抵押權人較爲不利，以金融機構爲主的抵押權人宜加強抵押放款合規風控機制以作應對。此外，物權期待權人雖受特殊保護，也應當及時通過支付價款、佔有、訴請過戶等法律手段行使自己的權利，避免因怠於行使而招致不利後果。