美國對俄羅斯的制裁給我國企業帶來的風險和應對

2024年5月1日，美國財政部和國務院宣佈對約300個與俄羅斯軍工基礎和能源資源出口相關的實體或個人實施制裁，並將這些實體或個人列入了美國海外資產控制辦公室（Office of Foreign Assets Control，簡稱“OFAC”）的“特別指定國民和被凍結人員清單”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，簡稱“SDN清單”），本輪制裁的主要目的在於打擊俄羅斯軍工基礎和限制俄羅斯從能源資源出口中取得收入。其中，22家位於中國大陸和中國香港的企業被列入SDN清單，並且均被添加了“次級制裁”標識。[1]現在我國企業對俄羅斯投資熱度升高，面對美國的制裁，我國企業應當認識到哪些風險並做好哪些應對呢？本文分析如下。

美國SDN制裁由OFAC負責管理，是美國政府針對受到美國經濟制裁的個人、實體和船舶的主要名單，其收錄的人員和實體將面臨嚴重的制裁後果。具體而言，被列入SDN名單的個人和實體（被稱爲“特別指定國民”：SDN）受到美國的經濟制裁措施，這些措施包括但不限於資產凍結、交易禁止和接入美國金融系統的限制。對於美國人來說，除非OFAC授權，否則禁止與SDN名單上的人員進行任何交易；同時，SDN名單上人員的任何資產如果被美國人所有或控制，都將被自動凍結或被“封鎖”。

【50%原則】針對SDN的凍結或封鎖的主體範圍還擴展到由一個或多個SDN名單上的人士累積擁有50%以上股權的公司，即SDN實際控制的實體也會受到同等制裁。   

【次級制裁（secondary sanctions）】美國早在1961年便通過《對外援助法》針對古巴進行了次級制裁，次級制裁是在初級制裁的基礎上，制裁方對被制裁方進行制裁的同時，限制第三國的公司或個人與被制裁方進行貿易經濟往來，並對違反規定的第三國公司或個人施加處罰的制裁行爲。[2]SDN名單上的制裁主體可能被添加“次級制裁”標識，且由於SDN制裁的凍結資產、禁止交易等制裁措施，對參與國際結算和跨國投資貿易的其他非制裁主體（如中國的商業銀行）帶來了巨大的合規挑戰。

二、案說OFAC制裁的風險和調查處罰程序

根據OFAC規定，對於違反制裁禁令的受制裁實體或違反次級制裁的其他非受制裁實體，均可能招致高額民事處罰、行政處罰甚至是刑事指控。OFAC一般通過主動披露、交易信息、外國政府信息，媒體報道等瞭解到可能發生的違法行爲並決定展開調查，之後會通過簽署行政傳票提出初步調查要求或者根據違法行爲的性質，向包括非美國人在內的有關各方提出非正式的調查問題集。OFAC具有獲取在美國國內設有代理機構的外國銀行涉及外國人交易的文件和信息的權利，同時也享有從外國銀行獲取贓款的權限。實踐中，OFAC對外國銀行的管轄嚴重依賴SWIFT這一全球性的金融信息服務體系所提供的數據。

此外，制裁法律責任的明確性和公開性更會爲從事跨國經營的實體帶來商譽的減損和被某些存在合規要求的合作夥伴拒絕交易，邊際影響不可估量。本文將對OFAC近年所作的兩個類型化代表性案例以及我國法院一件所涉美國OFAC制裁案件分析，嘗試從另一視角解讀OFAC處罰的法律責任。

1.“非美國人”因提供虛假信息使用美國金融系統而遭受制裁：SCG Plastics案[3] 

SCG Plastics是一家位於泰國的塑料銷售公司，其母公司與伊朗國家石油公司（National Petrochemical Company of Iran）合資生產HDPE樹脂，SCG Plastics代爲銷售合資公司生產的HDPE樹脂過程中，使用了混淆和刻意隱藏伊朗原產地信息和伊朗成分的做法，導致美國的金融機構爲這些交易提供了結算服務，最終違反了OFAC對伊朗的制裁。SCG Plastics以支付2000萬美元罰款形式與OFAC和解的同時，SCG Plastics在違法行爲發生後曾進行過股權變更，目前的新實際控制人Thai Polyethylene Co., Ltd.還被要求與OFAC單獨的簽署了一項爲期5年的合規承諾（compliance commitments）。

OFAC在本案的合規意見中指出，即使是不受制裁的“非美國人”，也可能因爲使用美國金融系統進行結算而招致制裁法律責任，從而使外國公司也遭受OFAC處罰。

本案還給我們在從事跨境併購交易過程中的另一啓示是，在收購一家目標公司後，如該目標公司在收購前存在潛在違反OFAC制裁的行爲，可能會在收購後給新控制權人帶來制裁風險或其他負擔。這就要求在對存在制裁風險領域的目標公司開展盡職調查時重點關注相關法律風險，並在交易文件中進行預先約定。

2.外國金融機構爲受制裁主體提供涉美國金融服務而遭受制裁：CFM Indosuez Wealth案[4]

OFAC在本案的合規意見中指出，外國（指美國以外）金融機構應當建立和運行有效的合規管理體系，特彆強調了金融機構在審查客戶信息時的合規主體義務，並且傾向性的表示，美國鼓勵證券經紀、託管等金融中介機構減少爲存在較高受美國製裁風險的客戶提供交易服務。

3.OFAC制裁造成的付款障礙不當然構成法定的不可抗力：德陽萬達重型機械設備製造有限公司、四川科友電器有限公司買賣合同糾紛案

德陽萬達重型機械設備製造有限公司（以下簡稱萬達重型公司）與四川科友電器有限公司（以下簡稱科友公司）簽訂設備供貨合同，後因美國OFAC對伊朗進行經濟制裁，崑崙銀行無法正常進行交易，萬達重型公司以不可抗力爲由未履行付款義務，後科友公司訴至法院。

本案二審法院認爲，案涉合同中萬達重型公司的主要合同義務爲貨款支付義務，雖然案涉合同約定貨款支付方式爲“銀行承兌"，但並未約定僅限於崑崙銀行，也即崑崙銀行是否能夠辦理結算並不當然影響萬達重型公司貨款支付，即使萬達重型公司之合同相對方因崑崙銀行之原因無法向其支付貨款，可能會影響萬達重型公司在本合同中的履行能力，但此並不屬於不可克服的客觀情況，不能構成案涉合同無法履行的不可抗力事由。據此維持一審原判，判決萬達重型公司支付貨款及違約金。

從本案可以看出，OFAC制裁可能給交易帶來潛在的“障礙”，但這一“障礙”並不必然構成法律上的不可抗力，不能當然的免除不履行合同的責任。 

三、OFAC制裁的應對之道

從法律規則和案例分析可以看到，無論企業是否被列入制裁清單，也無論企業是否開展敏感區域涉外業務，均有可能落入OFAC的制裁管轄範圍。結合過往實踐經驗，我們建議商業主體從以下方面應對OFAC制裁：

1.建立運行有效的合規管理體系

如上述案例所呈現，OFAC等機構在作出處罰措施和判斷責任輕重時，商業主體是否建立起合規管理體系以及對體系的有效性評估是非常重要的考量因素。對商業主體來說，建立合規管理體系既是經濟成本又可能帶來管理成本，但在制裁法律責任不斷加重且可能帶來其他影響商譽的溢出效應的背景下，跨國經營的公司和金融機構仍然應當建立有效和適應多法域要求的合規管理體系。

2.審慎開展與高風險地區相對方的交易

美國OFAC對處罰對象的調查起點往往是源於掌握線索發現相關主體與位於俄羅斯、伊朗、古巴等受制裁區域的主體存在貨物貿易、支付結算等商業往來，我們在代理客戶處理涉此類高風險地區的境外併購時曾遇到，部分金融機構傾向於減少甚至拒絕與高風險地區客戶的支付結算業務，我們理解舉措具有防範制裁風險的合理性，但也應當認識到，作爲基礎設施的金融結算系統應當更好服務實體經濟，助力優化營商環境。金融機構在處理涉高風險地區相對方的支付結算申請時，更應當審慎開展合規審查，在確保交易合規的同時，助力中國企業出海。  

3.約定不可抗力和制裁免責條款