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祕密點是商業祕密案件中的專有用詞，在商業祕密案件中早已成爲不可或缺的抓手。

“祕密點”是中國法律界的獨創。無論是在英、美還是歐洲各國，他們法院審理的商業祕密案件中都沒有與祕密點相對應的概念，美國商業祕密案件的辦理大量依靠專家證人。法律工具的運用與創新是法律人的基本功。祕密點則是中國法律人在商業祕密案件中對法律工具的創新運用。祕密點這一法律工具精準界定了商業祕密的保護邊界和內容，是權利人主張商業祕密的支撐點，爲案件辦理的各個環節提供了明確指引，祕密點也是法院判定是否構成商業祕密侵權的對比參照物。因此，祕密點的提出極大提升了我國商業祕密案件辦理的效率和準確性，展現出中國法律人在商業祕密保護領域的理論深度與實踐智慧。

一、祕密點的淵源

（一）祕密點於早期判決中的記載

1993年12月1日，我國首部《反不正當競爭法》正式實施，該法第10條和第25條規定了“侵犯商業祕密的行爲”和“侵犯商業祕密的法律責任”。自此，商業祕密開始作爲我國法律明確規定的權益，得到全面保護。

其實立法永遠落後於社會需求，中國歷史上很早就有對商業祕密保護的做法，比如漢朝法律禁止向蠶種、槡苗流向西域諸國，對夾帶、販運者殺頭，再比如中醫世家對中成藥祕方的保管保護等，但這都不是作爲知識產權意義上的商業祕密保護。

改革開放以來，隨着經濟的發展，尤其是1986年《民法通則》的頒佈，確立知識產權保護制度，商業祕密的知識產權保護開始出現。早在《反不正當競爭法》實施之前就有這樣的案件，例如：1990年發生在廈門市中級人民法院受理的“廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區橫竹金屬製品廠、陳昆西、陳孟宗商業祕密侵權糾紛案”，審理三年後二審於《反不正當競爭法》生效當月宣判。[1] 法院在本案中委託專家鑑定組，對被告使用的青銅多孔元件燒結技術與原告的專有技術進行比對鑑定，並認定原被告在模具設計、裝模、脫模以及燒結過程中的溫度控制與運行原理等方面具備多項“相同點”。故判決被告停止侵犯原告的商業祕密。這個案件判決書提到的“相同點”是雙方當事人的爭議焦點，當然那時的審判還是法院調查制，還沒有舉證責任這以說法，但相同點與不同點一定是法庭辯論的焦點。法庭激烈辯論中的用詞可能最準確，判決書中也着重論述了相同點，這是不是祕密點最早雛形？“相同點”一詞在判決書中出現並非偶然，事物都有相通性，如果祕密點不符合法理常識，估計也不會被法律界接受，更不會在司法實踐中廣發普及使用。因此，這個案件可能是涉及祕密點的最早雛形，其作爲商業祕密點的研究文獻資料具有一定的意義。一般來說法律有發明和發現兩種創設途徑，法律工具的運用和創新也一樣有發明和發現兩種創設途徑，相同點應該是祕密點的發現起源。

我們檢索到“祕密點”一詞在法院判決書中最早出現是1996年的上海市第二中級法院（1996）滬二中經初（知）字第340號民事判決書，在“上海市離心機械研究所訴上海寶龍生物工程設備實業公司、陳武照等侵害商業祕密糾紛案”中，原告將GQ管式離心機的技術祕密，從起訴時列舉了9個技術祕密點，在庭審中有細化爲28個技術祕密點，最終使被告的行爲成功落入原告商業祕密的保護範圍。[2]

1997年，在北京市第二中級人民法院的（1997）二中知初字第48號民事判決中出現了祕密點的用詞，“北京醫療器械研究所與北京市朝陽區喻華機電新技術研究所、李伯琴侵犯商業祕密糾紛案”中，上訴人醫療器械研究所將一審中主張BMD-1型模擬定位機的15項技術祕密點縮減爲11項技術祕密點，從而被法院判定具有非公知性而勝訴。[3]

而最高人民法院較早在判決中使用“祕密點”一詞可見於2001年。“成都佳靈電氣製造有限公司訴成都希望電子研究所等侵犯商業祕密糾紛案”中，最高人民法院通過技術鑑定，認可原告主張JP6C變頻器的19項技術祕密點構成的商業祕密。[4]

從2002年以後，幾乎所有的商業祕密案件全部都要列出祕密點，無論是商業祕密刑事案件還是民事案件祕密點幾乎成了商業祕密案件中的標配工具。

（二）司法解釋、司法文件和團體標準中的祕密點

儘管祕密點已經在司法實踐中廣泛使用，卻始終未正式寫入法律、法規或司法解釋中，與祕密點最相近的提法是《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2007〕第2號）。該解釋第14條規定：

“商業祕密符合法定條件的證據，包括商業祕密的載體、具體內容......”。

這裏的具體內容就是指“祕密點”。此後，《江蘇省高級人民法院侵犯商業祕密糾紛案件審理指南（2010年）》首次明確提到“祕密點”一詞。該指南第2.3條規定：

“商業祕密案件審理中，權利人都必須先行明確其商業祕密的範圍——即明確祕密點。”

該指南還在第2.3.1條和第2.3.2條對技術信息祕密點和經營信息祕密點的確定問題作出詳細闡釋。時隔一年，《最高人民法院關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》（法發〔2011〕18號）第25條規定：

“......以符合法定條件的商業祕密信息爲依據，準確界定商業祕密的保護範圍，每個單獨的商業祕密信息單元均構成獨立的保護對象......”。

這裏的“單獨的商業祕密信息單元”幾乎就是在說祕密點。隨後，《中華全國律師協會律師辦理商業祕密法律業務操作指引》（2015年修訂版）第87條也規定：

“根據當事人陳述和初步收集的證據材料，初步判斷涉案商業祕密點，也就是判斷涉案商業祕密的具體內容”。

2023年，《中國知識產權研究會商業祕密鑑定規範》團體標準第3.4條規定：

“祕密點是當事人主張的商業祕密信息的具體內容；……”

在這標準中第一次對祕密點作出定義。

當然，我們也注意到最早在正式文件中提及“祕密點”一詞的江蘇省高級人民法院，在2021年《江蘇省高級人民法院侵犯商業祕密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》中刪除了“祕密點”的表達詞彙，轉而用“保護範圍”一詞予以代替。

綜上所述，雖然祕密點一詞本身未直接出現在與商業祕密相關的法律法規及司法解釋文本中，但其作爲我國商業祕密保護的一項專門工具，早已深植於衆多司法判例與各類司法文件之中，發揮着舉足輕重的作用。

二、祕密點分類和特徵

祕密點的實質是法律法規中明確表述的商業祕密的範圍和具體內容。《反不正當競爭法》第9條規定了商業祕密可分爲經營信息祕密和技術信息祕密，並通過《最高人民法院關於審理侵犯商業祕密民事案件適用法律若幹問題的規定》第1條，以列舉的方式對此兩類祕密予以細化。然而，技術信息祕密點和經營信息祕密點差別很大，在司法審判中的境遇又有很大不同。

（一）經營信息祕密點的特徵

經營信息的祕密點通常抽象且不易識別，其無法通過檢索、查詢、對比技術特徵等具體方法予以識別，一般也不好鑑定。司法實踐中，權利人往往在法院認定其主張的經營信息是否屬於“深度信息”時面臨較大挑戰，商業祕密案件中經營信息的祕密點很難提取，也經常被法院否定。

在“麥達可爾（天津）科技有限公司與華陽新興科技（天津）集團有限公司侵害商業祕密糾紛案”中，最高人民法院否定了原一審、二審法院將區別於公開渠道的交易日期、交易商品名稱、交易價格、交易數量等信息認定爲深度信息的判決。最高人民法院認爲，對未涵蓋客戶具體交習慣和意向的信息進行一般性羅列，不能認定其屬於深度信息。[5] 我們代理的“北京某科技發展有限公司與趙某、李某等侵害侵害商業祕密糾紛案”中，北京知產法院認爲，對深度信息的判定應當從是否區別於公共信息並具有新穎性、特定性和因長期交易蘊含特定商業價值這四個方面考量。原告所主張的深度信息未能證實其在運營管理和商貿過程中與客戶之間形成了個性化的、專業深度的、蘊含特定商業價值的交易習慣與意向，故不構成經營信息祕密。[6]

（二）技術信息祕密點的特徵

與經營信息相反，技術信息的祕密點通常具體且易於識別，其類似於專利技術方案中的技術特徵，在商業祕密訴訟得到支持的比例遠遠高於經營信息。

技術信息祕密點的識別與提取一般律師很難完成，經常需要鑑定，基本上由權利人的技術人員提出，在律師的指導下作初步的祕密點的確定，然後請鑑定機構出具鑑定意見，在刑事案件中鑑定結構的委託聘請，由公安機關負責，商業祕密案件的祕密點的鑑定比較專業，也比較複雜，一般費用很高，有的公安機關很難承擔，往往需要權利人墊付，但有很多公安機關不接受權利人墊付。在民事案件中鑑定費由申請人支付沒有問題，但往往會出現重新鑑定問題，在訴訟中雙方都會請專家出庭（有專門知識的人）相互質疑祕密點的鑑定意見，非公知性一般會成爲質證的焦點。比如《江蘇省高級人民法院侵犯商業祕密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》第五部分明確指出，對於商業祕密案件審理中涉及的技術事實查明，可以通過技術諮詢、技術調查官輔助審理、召開專家會議、技術鑑定、專家輔助人等多種方式解決。

三、祕密點的司法認定

商業祕密案件在司法實踐中呈現敗訴率整體較高和敗訴率持續升高的現象。2013年至2021年，商業祕密案件的敗訴率十週維持在65%左右的高位進行浮動。進入2022年，商業祕密案件的敗訴率增至77.27%（圖1）。具體至北京近三年商業祕密案件司法實踐而言，根據北京知識產權法院公佈的數據，2021年至2023年的商業祕密侵權糾紛案件中，原告敗訴率高達85%。[7]

圖1：2013-2022年全國範圍內商業祕密糾紛案件原告敗訴率[8]

對上述商業祕密案件原告敗訴原因進行數據統計可知，原告因祕密點敗訴的佔比高達77.54%（圖2）。具體而言，原告因未明確主張信息的祕密點及其載體而敗訴的比例佔13.98%；因主張祕密點不符合商業祕密構成的非公知性要件而敗訴的比例佔45.34%；因未能舉證祕密點與被告侵權行爲之間存在關聯性而敗訴（即未能證明被告非法披露、使用、以不正當手段獲取商業祕密的情形）佔比13.14%；因主張祕密點失誤產生“祕密錯位”而敗訴（即被告使用信息不構成相同/實質相同）佔比5.08%。

圖2：2013-2022年全國範圍內商業祕密糾紛案件原告敗訴原因[9]

祕密點是原、被告在商業祕密案件中的火力交織點。對於權利人而言，律師、司法鑑定機構、企業技術人員保護商業祕密的過程如同“織網”，通過主張數個相互密切關聯的祕密點而形成一張商業祕密的權利範圍網，並舉證被訴侵權人使用的信息落入權利人所織補的商業祕密網中，祕密點這張網的編織和刺破，是商業祕密專業律師的試金石。

2013年我們辦理的“聖奧化學科技公司橡膠防老劑案系列案”中，聖奧公司主張其RT培司工藝和4020工藝共涉及22個祕密點，並提供了證明上述祕密點的技術祕密載體，共計43份技術資料圖紙。這個案件中權利人委託專業的律師全面策劃、代理，編制的技術祕密點比較細密，將其產品生產的工藝和專有技術全部覆蓋。第一步採取了刑事保護手段，啓動泰州市公安機關立案，又有地方黨委領導批示，加持了重量級的公權力參與，通過公安機關委託鑑定，出具了22個祕密點的祕密性鑑定，同時以虛擬交易的方式出具價值鑑定意見，鑑定全部商業祕的價值爲2.01億。一審對三名被告人以侵犯商業祕密罪論處。[10] 被告人不服，我們參與提起上訴，提出系列抗辯，二審法院非常慎重，審理了4年多，此期間，法院變更了對被告人的強制措施，權利人和被告公司進行了多輪合併談判，可惜最沒有談判成功，二審最終維持原判。此後被告公司進行破產重組，但重組後的公司繼續生產相同產品。2019年聖奧公司又對重組後的公司和實控人提起商業祕密民事糾紛。鑑於本案關於祕密點的提取、非公知性鑑定結果與同一性鑑定結果等均屬於前案生效刑事裁判所認定的基本事實，商業祕密價值已經鑑定，法院直接認定上述事實屬於免證事實，2022年，江蘇省高級法院毫無懸唸的判決各被告連帶賠償2.01億元，上訴後最高法院維持了判決結果，但對程序問題部分發還重審。從結果上看，這個案件中權利人編制的技術信息祕密點網是很成功的，這個案件賠償額創造中國商業祕案件賠償額之最，這麼高的賠償額往往只具有宣傳效果，實際中無法兌現。[11]

對於被訴侵權一方而言，律師與專家輔助人應致力於瓦解權利人主張的祕密點，通過削弱祕密點之間的關聯性，以期剪斷由權利人織補的商業祕密權利網。我在疫情期間代理的“南通某合成纖維公司與江蘇某環保科技公司商業祕密糾紛案”，此案的產品是熔噴無紡布，是口罩的核心材料，涉及到疫情防控物資的生產供應，我們律師與專家輔助人對涉案技術信息祕密點的非公知性、保密性和同一性司法鑑定提出有力的質證，結合疫情防控的緊迫性大局，促成雙方在最高人民法院知識產權法庭達成和解，賠償額遠遠低於一審的判賠額，同時有效避免了被告陷入刑事追責的風險。

四、祕密點的法律邏輯基礎

2007年的《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》第14條規定，商業祕密權利人主張商業祕密被侵犯的，應當就商業祕密構成要件、被訴侵權人使用信息構成相同或實質相同、被訴侵權人採取不正當手段的實施承擔舉證責任。鑑於商業祕密案件的祕密性，原告舉證難一直是商業祕密案件勝訴率低迷的主要原因。2019年《反不正當競爭法》修改後，商業祕密案件的舉證責任發生重大調整。第32條增設針對商業祕密案件舉證責任的專門條款，旨在解決商業祕密權利人“舉證難”的司法困境，體現了舉證責任制度在商業祕密保護中的關鍵作用。

（一）祕密點舉證邏輯的重構

《反不正當競爭法》第32條第1款改變了以往權利人需對商業祕密的非公知性承擔舉證責任的規定，轉而要求被訴侵權人對權利人主張的商業祕密不具備商業祕密的法定屬性承擔舉證責任。筆者認爲，鑑於非公知性屬於消極的待證事實，權利人通過主張祕密點來證明商業祕密的非公知性屬於“證無”的證明邏輯，與舉證責任中對主張積極事實的存在承擔舉證不能責任的本質相悖存。此外，《反不正當競爭法》是行爲規製法，而過往對商業祕密的辦理和審判卻始終體現權利法的思維。權利人必須先完成其對非公知性的證明責任後，法院才進入對侵權行爲判斷。這一辦理思路與行爲法的本質大相徑庭。因此，祕密點的舉證邏輯應理解爲：權利人只需提供初步證據證明祕密點可能具有非公知性後，即可產生舉證責任轉移的法律效果。

在“大連某吊具有限公司與大連某機電設備有限公司等侵害技術祕密糾紛案（罩式爐吊具圖紙技術祕密侵權糾紛案）”中，最高人民法院認爲，不宜要求原告對其主張的技術祕密與公知信息的區分作出過於嚴格的證明要求。原告只需提供技術信息存在非公知性的初步證據或對其主張的技術信息的非公知性做出合理解釋或說明，即可初步認定涉案技術祕密不爲公衆所知悉。原告完成初步舉證後，由被告承擔所涉技術祕密屬於公知信息的舉證責任。[12]

隨着權利人不再對商業祕密的非公知性負有舉證責任，其在訴訟中進行祕密點開示時所面臨二次泄密風險也可能隨之降低。在“科美博陽診斷技術有限公司與程某、成都愛興生物科技有限公司侵害技術祕密糾紛案（光激化學發光分析系統通用液案）”中，最高人民法院認爲，權利人主張構成技術祕密的技術方案，可以是從若幹份不同的文件資料載體中加以合理總結、概括、提煉的技術信息。原告主張的技術信息祕密既可以時是完整的技術方案，也可以是構成技術方案的部分技術信息。[13] 此案打破了技術祕密與單一載體構成完整一一對應關係的司法審判傳統認知，爲權利人在訴訟中合理開示祕密點提供了重要參考。

（二）商業祕密侵權證明邏輯的重塑

判定侵犯商業祕密行爲的審理邏輯包括演繹推理和類比推理（推定）兩種方式。《反不正當競爭法》第9條規定了侵害商業祕密的行爲方式。對於權利人具有直接證據證明被訴侵權人實施侵害商業祕密行爲的，法院可以依照直接證據予以認定。

然而，侵犯商業祕密的行爲往往具有較強的隱蔽性，權利人往往難以直接獲取被訴侵權人侵犯商業祕密行爲的直接證據。因此，舉證責任轉移制度賦予權利人通過間接證據證明被訴侵權人以不正當手段獲取、披露、使用商業祕密，而不再要求權利人就被訴侵權人的實際獲取、披露、使用行爲進行舉證。對於被訴侵權人使用不正當手段的待證事實，可以通過“接觸+相同/實質相同-合法來源”原則予以推定。

對於權利人而言，《反不正當競爭法》第32條第2款只要求其達到“初步證明”程度。權利人只需舉證被訴侵權人“有機會或渠道”獲取商業祕密，且被訴侵權人使用的信息與自己的商業祕密構成“相同或實質相同”即可。相應地，被訴侵權人需在舉證責任轉移後主張其具有合法來源。

最高人民法院在多個案件中均運用“接觸+相同/實質相同-合法來源”原則推定被告實施了不正當行爲獲取或使用商業祕密。在“罩式爐吊具圖紙技術祕密侵權糾紛案”中，法院認定被告林某等三人曾系原告圖紙設計人和審覈人，具有接觸圖紙的可能性，且被告涉案圖紙與原告圖紙相同或高度雷同，據此推定被告實施了不正當獲取原告涉案技術祕密的行爲。在“嘉興市中華化工公司、上海欣晨新技術公司與王龍集團有限公司等侵害技術祕密糾紛案（香蘭素技術祕密糾紛案）”中，原告舉證證明被告非法獲取了完整的工藝流程、生產設備資料等技術祕密信息，且已實際生產出相同產品。法院認爲若被告未提供合法來源，則應基於民事訴訟優勢證據標準和日常經驗，可推定被告使用了全部技術祕密。[14]

結語

在探討商業祕密保護的法律實踐中，祕密點這一概念不僅作爲案件辦理的關鍵切入點，更是中國法律人在應對商業祕密侵權糾紛中的獨創性貢獻。祕密點的提出，無疑爲中國司法體系中商業祕密案件的審理提供了更爲精細的分析框架。

儘管祕密點的選取與確定是商業祕密案件中至關重要的事實問題，但律師在代理此類案件時不應止步於此。面對日益複雜的商業祕密侵權現象與法律環境，尤其是舉證責任轉移制度的引入，律師的工作重心應轉向對法律問題的深度剖析與應對策略的設計。首先，律師應深入理解《反不正當競爭法》第32條對舉證責任分配的革新規定，尤其是對商業祕密非公知性證明責任的合理分配，使得權利人只需提供初步證據，即可觸發舉證責任向被訴侵權人轉移，大大降低了權利人在訴訟過程中因過度披露而導致二次泄密的風險。其次，律師應擅長運用“接觸+相同/實質相同-合法來源”的推定原則，幫助權利人通過間接證據構建侵權行爲的證據鏈，克服商業祕密侵權行爲隱蔽性強、直接證據難尋的現實困境。

總的來說，祕密點作爲商業祕密案件辦理的重要抓手，律師應關注祕密點在法律邏輯層面的深層含義與作用機制。特別是在舉證責任轉移制度下如何靈活運用法律規則，有效維護權利人的合法權益，推動商業祕密保護法律實踐的精細化與規範化。這不僅考驗律師的專業素養與實戰能力，更關乎我國商業祕密法律體系的完善與法治環境的優化。因此，深入研究與熟練運用祕密點的法律邏輯，是提升商業祕密案件代理質量、保障司法公正、推動商業祕密法治建設的重要課題。

[1] 廈門市中院人民法院（1990）廈中法經民字第28號民事判決書

[2] 上海市第二中級人民法院（1996）滬二中經初（知）字第340號民事判決書

[3] 北京市第二中級人民法院（1997）二中知初字第48號民事判決書；北京市高級人民法院(1998)高知終字第59號民事判決書

[4] 最高人民法院（2001）民三終字第11號民事判決書

[5] 最高人民法院（2019）最高法民再268號民事判決書

[6] 北京知識產權法院（2021）京73民初667號民事判決書

[7] 馬東曉、方堯：《2023年度中國商業祕密法律保護回顧與觀察》，載微信公衆號“中倫世界”，2024年1月29日。

[8] 數據來源：北京市高級人民法院知識產權庭課題組：《<反不正當競爭法>修改後商業祕密司法審判調研報告》,載《電子知識產權》2019年第11期，第67頁；程歡：《2018年-2022年侵犯商業祕密民事判決研究》,載微信公衆號“大成武漢辦公室”，2022年10月31日。

[9] 數據來源：程歡：《2018年-2022年侵犯商業祕密民事判決研究》,載微信公衆號“大成武漢辦公室”，2022年10月31日。

[10] 山西翔宇公司、王某、李某等侵犯商業祕密罪案，泰州市中院人民法院(2013)泰中知刑初字第0003號刑事判決書；江蘇省高級人民法院(2013)蘇知刑終字第0006號刑事裁定書

[11] 聖奧化學科技有限公司訴運城晉騰化學科技公司、陳某侵害技術祕密糾紛案，江蘇省高級人民法院(2019)蘇民初34號民事判決書；最高人民法院(2022)最高法知民終816號民事判決書

[12] 最高人民法院（2022）最高法知民終719號民事判決書

[13] 最高人民法院（2020）最高法知民終1889號民事判決書

[14] 最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書

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來源：知產力作者：李孝霖程軍年

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