最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋二>理解與適用》中承包人工程款優先受償問題的亮點與瑕疵

《建設工程施工合同司法解釋二》（以下稱《施工合同司法解釋二》）用7個條文對承包人基於施工合同工程款價款優先受償的問題進行了司法解釋。《<施工合同司法解釋二>理解與適用》一書對優先權主體範圍、權利行使條件、優先受償範圍、權利行使期限、權利放棄的效力等幾個方面的實務問題，結合《合同法》286條以及《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》等相關法條、法釋進一步進行了理解與適用說明。本文對《施工合同司法解釋二》、《<施工合同司法解釋二>理解與適用》中的亮點與瑕疵問題，結合實務中筆者個人理解與心得體會，嘗試做簡要分析。

施工合同承包人優先受償權的性質，理論界基本傾向於法定優先權說，主要是由於留置權說以及法定抵押權等學說均存在過於明顯的先天不足，不能較法定優先權說更好的涵蓋承包人優先受償權利的本質。筆者認爲，鑑於承包人優先受償權的強烈對世性（優於抵押權等）、是基於事實行爲設立而非法律行爲設立、公示功能障礙、與其它立法中優先權立法協調幾個主要方面綜合衡量，法定優先權說實屬目前的最佳選擇。

一、施工合同承包人優先受償權主體範圍的問題

建設工程施工合同（示範文本）（GF-2017-0201）中，對承包人的定義爲：“是指與發包人簽訂合同協議書的，具有相應工程施工承包資質的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人”。《施工合同司法解釋二》第17條中表述爲“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”。承包人的工程承包主體資格除滿足《合同法》關於合同主體資格的要求外，還要滿足《建築法》關於施工合同承包人主體資格的要求。施工合同的承包人必須具有企業法人資格，同時持有工商行政管理機關核發的營業執照和建設行政主管部門頒發的資質證書，在覈準的資質等級許可範圍內承攬工程。

《施工合同司法解釋二》第17條，限於條文篇幅，沒有對權利主體範圍進行進一步的說明。法律實務中，對第17條所述優先權適用主體的範圍有比較一致的認識，即總承包人、與發包人有直接合同關係的分包人，排除了與發包人沒有直接合同關係的分包人、轉包人、違法分包人、掛靠人、內部承包人、實際施工人、材料和設備供應商。由於建設工程項目參與實施主體情況的多樣性，除以上優先權主體認識共識外，仍有以下幾種特殊情況需要進行辨析：1、一般情況下，工程設計費、勘察費不屬於工程價款，因此工程設計人、勘察人不具有就其承攬合同債權範圍內的優先受償權，但例外的是，在總承包EPC、EPCM、D+B合同條件下，應當認可總包合同中設計費、勘察費屬於工程價款的組成部分，具備優先受償的條件。2、分包合同情況略顯複雜，不應當一概而論。發包人與分包人直接訂立的分包合同，分包人符合17條的條件；總包人與分包人訂立的合同，原則上不符合17條的條件。發包人、總包人、分包人共同訂立的分包合同，分包人有權在其完成的使工程增值的範圍內連帶行使優先受償權。發包人指定分包的情形，筆者認爲對此問題還需進行進一步的分析，即總包合同中直接指定了分包人，總包人只承擔蓋章等手續義務和收取固定的管理費，分包人完全代替承包人向發包人履行了該部分合同義務，可以認爲發包人與分包人建立了更爲緊密的合同關係，或者是建立了事實上的分包合同關係，因此，指定分包人享有工程價款優先受償權。

《施工合同司法解釋二》第18條仍是優先權範圍主體的解釋問題。本條解釋與《最高人民法院關於裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函覆》[2004]民一他字第14號應一同理解。應當注意《施工合同司法解釋二》18條刪除了《函覆》中“承包人與該建築物的所有權人之間沒有合同關係”的除外條件。筆者認爲第18條應當注意的主要是裝修工程發包人未依據租賃關係或聯營關係佔有和使用裝飾裝修建築物的情況下，這些裝飾裝修工程承包人優先權應當受到合理限制，即未徵得建築物所有權人同意的前提下，該承包人不享有優先受償權。法律原理即出於對不知情建築所有權人的保護，同時也基於理性裝飾裝修承包人在承攬此類工程時應盡到的先合同審慎義務。

引申的一點思考：《施工合同司法解釋二》第17、18條對建設工程施工合同及裝飾裝修工程優先權主體進行了概括。

筆者認爲《施工合同司法解釋二》18條作爲17條條文的一款設置比較妥當，因爲單純的裝飾裝修工程承攬業務比重和裝飾裝修工程合同糾紛佔比整個建設工程的產值規模和合同糾紛數量，實屬少數，與《施工合同司法解釋二》條款設置不相匹配。此外，廣義的建設工程或施工合同範圍，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建、修繕、裝修、拆除等各個方面，優先權的範圍也應當以上面各種情況下明示適用爲當。

二、關於建設工程價款優先受償權與購房人權利關係的問題

該問題從《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》、《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋2004 15號）到《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》（法釋2015 10號），逐漸收緊了購房人居住權的保護條件，對購房人對抗承包人優先權的權利進行了限制。以上三個法律規範在投機性炒房人債權和承包人債權二者權益保護上做出的價值選擇、順位判斷應屬正確，但對於剛性需求購房人的居住期待權和承包人施工債權的利益取捨似乎有矯枉過正之嫌。按照法釋（2015）10號，交付了大部分買房款且名下無住房的購房人（也可能遙遠異地有房），因未訂立書面合同或訂立書面合同被認定無效，其提出執行異議無效。我們還應注意到，真正的剛需購房基本屬於個體行爲，而經由《施工合同司法解釋二》明確的施工合同承包人，必定以法人或單位的集合體形式存在。此外，對個體剛性需求的購房人利益保護，並不一定完全、徹底損害承包人集體的利益，但是反之則不然。以上簡言之，城市個體剛性需求購房人的生活並不一定比施工合同承包人的生活來得容易或者更有保障，尤其是《<施工合同司法解釋二>理解與適用》中認爲買房人解除商品房買賣合同或者因合同無效而獲得的退款（不是損失賠償款）不具有優先於工程價款的效力，與居住權無關的論斷，筆者並不認同。

三、承包人優先受償權的行使條件

《施工合同司法解釋二》第19條、20條着重涉及承包人優先受償權的行使條件的問題。對於工程價款，從《施工合同司法解釋一》到《施工合同司法解釋二》堅持了工程質量優先於合同效力的原則（《司法解釋一》第2條、第10條），優先權問題對此保持了一致。限於篇幅，此處對第19條、20條幾個具體值得注意的問題簡述一二。

1.施工合同效力與承包人優先受償權之間的關係

《施工合同司法解釋二》雖沒有明確說明，但實際依據法律條文之間的邏輯關係，也以合同效力爲條件限定了承包人優先權的適用情況。首先，因發包人原因導致的施工合同無效（如違法建築），即便是在施工質量合格的情況下，因發包人與承包人都不能通過合法手段取得在建項目財產，雖然承包人可依據《施工合同司法解釋一》第2條請求參照合同約定支付工程價款，但此時承包人行使的是《合同法》58條合同無效後賦予的損害賠償請求權，而不是承包人的工程價款請求權，此時自然沒有工程價款優先受償權存在的條件。其次，《施工合同司法解釋一》第2條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格”，本身就排除了發包人導致施工合同無效的情形，否則建設工程無法經竣工驗收合格。第三，施工合同因承包人原因而導致無效（如承包人資質問題），承包人施工質量合格，承包人仍可向發包人主張工程價款，並基於《合同法》283條享有優先受償的權利。

2.如何判斷工程質量是否合格

對於已具備竣工條件工程，通過竣工驗收的工程，屬於工程質量合格。竣工驗收，是包括建設單位、施工單位、設計單位、勘察單位、監理單位、質量監督單位等幾方主體經法定程序進行驗證，認證建設工程質量達到合格以上標準的認定過程。對於不具備竣工驗收條件的工程，需對已完成部分工程進行質量認證的途徑有兩個：司法鑑定和法律推定。法律推定中需要注意，對建設工程質量問題進行推定是有所限定的，即只應限於發包人擅自使用的部分。對發包人未擅自使用的部分以及地基基礎和主體結構質量問題，不能通過推定的方式認定相關事實（《施工合同司法解釋一》第13條）。法律推定適用過程中還有一個需注意的問題，不應因部分單位工程或單項工程存在發包人擅自使用的情況，而對整個建設工程質量責任免責進行一概而論的全盤推定，而是需結合建設工程項目的各單體建築使用功能區域劃分、單位主體結構劃分，區別對待爲宜。

3.《施工合同司法解釋二》第19條、20條中不宜折價、拍賣的情形

首先是違章建築。所謂違章建築，主要指實質性違法建築，即違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》等法律法規中關於建設項目管理條文中禁止性規定的建築。違章建築因爲不能發生物權處分的效力，因此無法通過折價、拍賣的方式予以轉讓。需注意的是，《最高人民法院關於轉發住房和城鄉建設部<關於無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函>的通知》中，事實上放鬆了對不具備登記條件房屋執行的條件，原則上允許“按房屋現狀處置”、“買受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，後續的產權登記事項由買受人或承受人自行負責”。其次，以公益爲目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其它社會公益設施屬於不得進行折價、拍賣的財產。

4.施工合同解除條件下承包人的優先受償問題

施工合同解除一般分爲發包人解除和承包人解除兩種情況。承包人依法或依約解除施工合同的情況下，承包人有權就在建工程質量合格部分請求支付工程價款並就此部分工程優先受償的結論，法律實務當中對此認識基本一致。然而，在發包人依法或依約解除施工合同的情況下，承包人有權就在建工程質量合格部分請求支付工程價款可以理解，但此時承包人是否有權就該部分享有優先受償的權利？《<施工合同司法解釋二>理解與適用》中對此的論述仍堅持施工質量合格作爲優先受償的唯一判斷依據，並不以承包人過錯作爲承包人優先權的行使障礙。筆者認爲施工合同司法解釋二》中的此項觀點值得商榷。

所謂優先權本質，即合同消滅後雙方所負清算給付義務時的相對方保障權。發包人依法或依約解除施工合同，說明承包人在施工合同履行中具備了發包人解除的法定或約定條件，承包人根本違約，屬於嚴重過錯。實務當中，不乏承包人拖延工期、部分施工質量不合格和其它承包人惡意違約情況。以上情況中，優先保障違約承包人的清算保障權，而使守約發包人的清算保障權落空，實屬本末倒置。筆者認爲，處理施工合同糾紛，也必須恪守適用公平原則。無條件認可違約承包人行使優先權條件成立，對守約發包人和守約發包人的債權人利益均有侵害之嫌。承包人履行合同根本違約，說明承包人已經根本放棄了基於施工合同所應負擔權利和責任，考慮承包人特殊身份允許請求工程價款已屬保護，再賦之與優先受償的權利，則未免保護過度。承包人嚴重違約，給發包人、購房人等其他建設項目參與主體帶來不確定性和風險性，也可能給其他參與主體帶來巨大的不可挽回的損失。承包人違約解除合同後，守約發包人需要重新確定承包人，新承包人需要接手半截子工程，項目成本與項目工期都可能增加，甚至引髮質量風險問題。此外，承包人違約條件下保障優先權行使條件，有鼓勵承包人甘冒道德風險之嫌。綜合來看，在承包人違約情況下，既然已經肯定了承包人的施工債權，再賦予其優先其他守約主體受償的權利有違公平原則。鑑於承包人優先權的強烈對世性，承包人惡意履行合同可造成對第三人利益的強烈幹擾，亦爲《合同法》基本精神所不容。施工合同糾紛中，裁判者可依據《施工合同司法解釋二》17條確認違約承包人優先權主體適格，後以合同履約雙方過錯情況、損失大小等綜合判定違約承包人行使優先權條件是否成就，而非機械依照《<施工合同司法解釋二>理解與適用》中的觀點對違約承包人進行概括保護。

四、關於承包人優先受償權的行使起算時間問題

筆者認爲《施工合同司法解釋二》第22條是本次法釋的一大亮點，但限於篇幅其優先權起算時間的規定過於籠統。《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》以“竣工之日”或“約定的竣工之日”作爲起算時間，與工程實務脫節，不能從根本上解決問題，反而導致審判實踐中對這一問題的理解存在混亂。

1.承包人優先權的成立時間，可以理解爲與承包人施工合同債權成立同步。首先，優先權基於法定而非意定成立，並不以登記日期而是以優先權行爲成立的法律事實發生日期爲準，而這個時間點與債權發生的時間點相同。其次，優先權的支配屬性，應當以實際創設了建設工程物權爲前提條件。

2.行使優先權的起算時間。從擔保物權的從屬性而言，其成立時間雖可與債權同步，但其行使卻應當是在債權未獲滿足之時。無論是建設工程墊付款、預付款、進度款還是結算款的給付請求，還是施工合同無效、解除條件下，都可以依“發包人應當給付工程價款之日”作爲承包人工程債權未獲滿足情況下優先權起算時間。條文22條的規定，比具體指定竣工之日、合同解除之日、起訴之日等等時間點更從本質上明確了優先權的行使起算時間。筆者查閱江蘇、浙江、廣東等地高級法院關於優先權起算時間的各種解答文件中，本質上仍是對“應當給付工程價款之日”的解釋，但因爲建設工程的複雜性，各高院的釋義都不具完備性，因此綜合來看，以“應當給付工程價款之日”的規定反而清晰明瞭，應當在實務中結合具體情況，確定應當給付之日是竣工之日、交付日、結算日、擬製結算日、合同解除日、還是起訴日。筆者認爲，本條在適用時，應當注意同承包人主張施工債權的訴訟時效起算時間問題結合考慮，即在認定優先權“發包人應當給付工程款之日”時，同時適用“權利人知道或應當知道權利被侵害之日”這一原則。舉例說明：發包人違約導致承包人解除合同後，承包人主張施工債權和優先權除斥期間的起算時間爲承包人解除合同之日（廣東高院、深圳中院意見），而按照《<施工合同司法解釋二>理解與適用》一書，優先權起算時間爲承包人起訴之日，對此，筆者認爲發包人違約導致承包人解除合同後，承包人主張施工債權和優先權除斥期間的起算時間爲承包人解除合同之日較爲合理。

限於篇幅，以上幾點即筆者對《施工合同司法解釋二》中承包人優先權的亮點歸納和瑕疵總結。《施工合同司法解釋一》、《施工合同司法解釋二》彌補了《合同法》中處理施工合同糾紛的不足，提供了具體糾紛的法律解決路徑，對以往建築市場弱勢施工人羣體的利益的保護起到了積極的作用。最高院出臺的兩部《施工合同司法解釋》，尤其是《施工合同司法解釋一》第2條對《合同法》第58條原則上的突破，是否妥當，雖非本文討論內容，但仍值得重視。筆者認爲，好的法律或司法解釋，於社會治理層面而言，不應當僅僅是被動調節社會矛盾的工具，而應當積極主動的引導和規制社會主體活動行爲的方向。建設工程發、承包市場長期存在的合同亂象、工程質量亂象，雖經有關部門大力整治，但仍屢見不鮮，究其原因，這其中固然有司法解釋和行政管理相牴觸和脫節的原因。筆者參與的案件中，不乏發、承包人爲自身利益惡意主張施工合同無效，或者堂而皇之利用司法解釋爲違法違規經營活動進行利益兜底的現象，這些均非立法者本意所使然。筆者認爲，兩部《施工合同司法解釋》已經到了適時作出更全面修訂，結合《民法典》，從以提供解決糾紛路徑、保障建築施工從業主體權益爲主線，迴歸到公平調節施工合同參與各方利益，重視保障社會公共利益，引導建設工程市場合法合格、良性發展的軌道上來的時候了。