《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）對平臺經營者影響的法律分析

2021年中央經濟工作會議強調“強化反壟斷和防止資本的無序擴張。反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。國家支持平臺企業創新發展、增強國際競爭力，支持公有制經濟和非公有制經濟共同發展，同時要依法規範發展，健全數字規則。要完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規範。要加強規制、提升監管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行爲。金融創新必須在審慎監管的前提下進行”。本文根據2020年11月10日國家市場監管總局發佈《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）（以下簡稱“徵求意見稿”），結合國外的反壟斷現狀及國內反壟斷的法律、規章，對“徵求意見稿”對平臺經營者的影響進行法律分析。

一、國外平臺經濟領域反壟斷背景

2020年10月，美國衆議院司法委員會反壟斷小組發佈了一份關於谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果四大科技公司是否違反美國反壟斷法的長達449頁的反壟斷調查報告，這些報告中稱四家公司正在利用其主導地位消滅競爭、扼殺創新，行使並濫用他們的壟斷權力，報告中承認這些科技巨頭“爲社會帶來了明顯的好處”，但認爲其主導地位“使他們能夠爲他人編寫一套規則，而自己則按照另一套規則行事”。具體來說，亞馬遜利用其最大的在線零售商和領先的電子商務市場的優勢，來阻礙潛在的競爭對手；蘋果壟斷了Iphone和Ipad的應用市場，使該公司能夠從應用開發者的銷售中抽取過多的傭金，同時蘋果利用其對App Store的控制權來懲罰競爭對手，包括將其在搜索結果中的排名降低、限制其與客戶的溝通方式以及直接將其從商店中刪除；臉書在社交網絡領域的壟斷力量根深蒂固，該公司通過戰略收購和抄襲產品扼殺競爭對手；谷歌通過未經許可從第三方獲取信息來改善搜索結果，從而維持其壟斷地位，在其他情況下，他在搜索中做了改變，以給自己的服務提供優勢，並使競爭對手的產品處於不利地位。

2020年5月，歐盟反壟斷機構已正式開啓兩項調查，以評估蘋果支付（Apple Pay）和應用商店（App Store）是否違反歐盟競爭法。

2020年11月10日，歐盟委員會發布聲明，對亞馬遜的電商業務發起第二次反壟斷調查，本次調查將圍繞亞馬遜是否人爲偏袒自家零售商和使用亞馬遜的物流和快遞服務的第三方賣家展開。初步調查顯示，亞馬遜零售業務的員工可以獲得大量非公開的第三方賣家的商業數據，這些數據直接流入該業務的自動化系統並彙總，亞馬遜的員工藉此調整亞馬遜的零售報價和商業決策，損害其他市場賣家的利益。

二、國內反壟斷的法律、規章

2008年8月1日正式實施的《中華人民共和國反壟斷法》對市場主體出現的壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中三種狀況進行了規定。自2019年以來，國家市場監督管理總局根據我國反壟斷法執法實踐，相繼出臺相關規章及規範性文件，對反壟斷法的相關領域進行了明確、具體的規定；2019年6月26日，國家市場監督總局第10號令《禁止壟斷協議暫行規定》、第11號令《禁止濫用市場支配地位行爲暫行規定》同時出臺；2020年1月2日，國家市場監督管理總局發佈了《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》。2020年10月23日，國家市場監督管理總局發佈《經營者集中審查暫行規定》；2020年11月10日，國家市場監管總局發佈《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿），該“徵求意見稿”是我國平臺經濟領域第一個反壟斷規範性文件，結合國外反壟斷的實踐，該“徵求意見稿”將對我國平臺經濟領域產生重大影響。

三、《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）的主要內容

（一）明確了平臺和平臺經濟等相關概念

平臺，本指南所稱的平臺爲互聯網平臺，是指通過網絡信息技術，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規則和撮合下交互，以此共同創造價值的商業組織形態。平臺經濟，是指由互聯網平臺協調組織資源配置的一種經濟形態。

（二）相關市場界定

對相關市場的界定，堅持個案分析原則。對於平臺經濟領域的經營者之間達成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協議以及固定轉售價格、限定最低轉售價格的縱向壟斷協議，反壟斷執法機構在違法性的認定上可不明確界定相關市場；對於平臺經濟領域濫用市場支配地位的案件以及平臺經濟領域經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場。例外情況：在特定的個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行爲持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行爲。

（三）壟斷協議的形式

1、橫向壟斷協議 

具有競爭關係的平臺領域經營者通過下列方式達成的固定價格、分割市場、限制產（銷）量、限制新技術（新產品）、聯合抵制交易等橫向壟斷協議；（1）利用平臺收集或者交換價格、銷量等敏感信息；（2）利用技術手段進行意思聯絡；（3）利用數據和算法實現協調一致行爲；（4）其他有助於實現協同的方式。

 2、縱向壟斷協議 

平臺經濟領域經營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉售價格、限定最低轉售價格等縱向壟斷協議；（1）利用技術手段對價格進行自動化設定（2）利用平臺規則對價格進行統一（3）利用數據和算法對價格進行直接或間接限定（4）利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式限定其他交易條件，排除和限制競爭。

最惠國待遇條款是否構成縱向壟斷協議，綜合考慮經營者簽訂該條款的商業動機、對市場的控制能力和實施該條款對市場競爭、消費者利益和創新的影響。

平臺經營者與交易相對人達成的排他性協議可能構成其他壟斷協議，綜合考慮平臺經營者的市場力量、相關市場競爭狀況、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度等因素判斷。

3、軸輻協議 

具有競爭關係的經營者可能藉助與平臺經營者之間的縱向關係，或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。

4、協同行爲的認定 

認定平臺經濟領域協同行爲，可以通過直接證據判定是否存在協同行爲的事實。如果直接證據較難獲取，可以根據邏輯一致的間接證據，認定經營者對相關信息的知悉狀況，以判定經營者之間是否存在協同行爲。經營者可以提供相反證據證明其不存在協同行爲。

（四）濫用市場支配地位行爲

1、不公平價格行爲 

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。

2、低於成本銷售

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，濫用市場支配地位，以低於成本的價格銷售商品，排除、限制市場競爭。重點考慮平臺經營者是否以低於成本的價格排擠具有競爭關係的其他平臺經營者以及是否在將其他平臺經營者排擠出市場後，將價格提高並不當獲利。平臺經營者的正當理由：（1）在合理的期限內發展平臺的其他業務（2）在合理的期限內爲促進新商品進入市場（3）能夠證明行爲具有正當性的其他理由。

3、拒絕交易

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，濫用市場支配地位，無正當理由拒絕與交易相對人進行交易，排除、限制市場競爭。包括：（1）停止、拖延、中斷與交易相對人的現有交易；（2）拒絕與交易相對人開展新的交易；（3）在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易；（4）控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。平臺經營者的正當理由：（1）因不可抗力等客觀原因無法進行交易；（2）因交易相對人原因，影響交易安全；（3）與交易相對人交易將使平臺經營者利益發生不當減損；（4）交易相對人明確表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規則；（5）能夠證明行爲具有正當性的其他理由。

4、限定交易

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭，限定交易的行爲主要有：（1）要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者具有相同效果的行爲；（2）限定交易相對人與其進行獨家交易；（3）限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易；（4）限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。分析是否構成限定交易，可以考慮兩種情形，一是懲罰性措施實施的限制，如平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等，因該行爲對市場競爭和消費者的利益產生直接損害，一般可以認定爲限定交易行爲。而是激勵性方式實施的限制，如平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式，該方式可能對平臺內的經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定爲限定交易行爲。平臺經營者的正當理由：（1）爲保護交易相對人和消費者利益所必須；（2）爲保護知識產權或者數據安全所必須；（3）爲保護針對交易進行的特定資源投入所必須；（4）爲維護平臺合理的經營模式所必須；（5）能夠證明行爲具有正當性的其他理由。

5、搭售或者附加不合理交易條件

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，濫用市場支配地位，無正當理由實施搭售或者附加不合理的交易條件，排除、限制市場競爭，主要考慮一下因素：（1）利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；（2）以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品；（3）對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售後保障等附加不合理的限制；（4）在交易價格之外額外收取不合理費用；（5）強制收集用戶信息或者附加與交易標的無關的交易條件。平臺經營者的正當理由：（1）符合正當的行業慣例和交易習慣；（2）爲保護交易相對人和消費者利益所必須；（3）爲提升商品使用價值或效率所必須；（4）爲維護平臺正常運行所必須；（5）能夠證明行爲具有正當性的其他理由。

6、差別待遇

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭，主要考慮一下因素：（1）基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（2）基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；（3）實行差異性標準、規則、算法（4）實行差異性付款條件和交易方式。明確了平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。平臺經營者的正當理由：（1）根據交易相對人實際需求且符合正當的行業慣例和交易習慣，實行不同的交易條件；（2）針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動；（3）基於平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易；（4）能夠證明行爲具有正當性的其他理由。

（五）經營者集中

1、明確了營業額的計算標準 

在平臺經濟領域，根據經營者的商業模式不同，營業額的計算有所區別。對於僅僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經營者，可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額；對於具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者，可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額。

2、明確了協議控制（VIE）架構的經營者集中需要集中前申報

涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中屬於經營者集中反壟斷審查範圍，未申報不得實施集中。

3、明確了對經營者集中未達到申報標準的反壟斷調查機構可以主動調查

平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中具有以下情形，其具有或可能具有排除、限制競爭效果，國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理：（1）參與集中的一方經營者爲初創企業、新興平臺；（2）參與集中的經營者因採取免費或低價模式導致營業額較低；（3）相關市場集中度較高，參與競爭者數量較少；（4）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。

4、評估經營者集中的考量因素

評估經營者集中，主要從經營者在相關市場的市場份額、經營者對市場的控制力、相關市場的集中度、經營者集中對市場進入的影響、經營者集中對技術進步的影響、經營者集中對消費者的影響等方面考量，對涉及雙邊或多邊平臺的經營者集中，可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業務，並對直接和間接網絡外部性進行評估。

5、救濟措施

對經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，反壟斷執法機構依法作出決定。對於不予禁止的經營者集中，反壟斷執法機構可以決定附加以下類型的限制性條件：（1）剝離有型資產，剝離知識產權、技術、數據等無形資產或者剝離相關權益等結構性條件（2）開放網絡或平臺等基礎設施，許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法等行爲性條件；（3）結構性條件和行爲性條件相結合的綜合性條件。

四、《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）對平臺經營者的影響

由於我國重視平臺經濟的發展，我國初期的反壟斷執法政策上對平臺經濟採取包容寬鬆的政策，我國的平臺經濟取得了大規模的發展；中國已經成爲全世界最大的互聯網市場之一，湧現出大量領先的互聯網平臺企業，這些企業的業務已經深入到各行各業和消費者生活的各個方面，深刻改變和影響了中國人的生活方式和思維方式；但某些平臺經營者的經營方式損害了消費的合法權益、影響和限制了市場競爭，引發了對平臺企業如何監管的思考；監管機構對平臺經濟的監管政策已經從包容寬鬆轉化爲審慎包容。結合《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》，反壟斷執法機構對違反反壟斷法的處罰將大幅上升，平臺經營者的反壟斷合規審查已經成爲平臺經營者越來越重視的事情。下面對平臺經營者的一些常見行爲進行反壟斷法律分析：

1、品牌屏蔽與封鎖

平臺經營者可能會中止與有關品牌、產品的原有的合作關係或者不向其提供合作機會。《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）明確了此類行爲可能構成“拒絕交易”，就具備市場支配地位的平臺而言，平臺經營者掌握的特定數據及平臺準入可能構成反壟斷法中的必需設施。如果被認定爲必需設施，平臺經營者不得拒絕按照公平合理的條款與其他經營者進行交易。

2、大數據殺熟

平臺經營者通常基於大數據或者算法根據交易相對人的消費偏好、交易習慣、使用習慣等實行差異性或者“個性化”的交易價格或者其他交易條件。“徵求意見稿”明確了交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等不能作爲認定交易條件不同的標準，平臺經營者的上述行爲可能被認定爲構成反壟斷法中的“差別待遇”。

3、對特定類型支付方式的排斥和限制

平臺經營者通常基於自身競爭的考慮，限制交易相對人採用與自身或者關聯企業有競爭關係的支付方式。平臺經營者及其關聯企業的行爲可能會被認定爲壟斷協議，平臺經營者的行爲可能會被認定爲“搭售或者附件不合理的交易條件”。“徵求意見稿”明確平臺經營者不得對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售後保障等附加不合理的限制。

4、紅包補貼

燒錢向用戶發放紅包以吸引流量是平臺之間開展競爭的重要方式。“徵求意見稿”明確該行爲如果使其商品的價格低於成本且具有將其他平臺經營者排擠出市場的效果時，該行爲可能構成反壟斷法中的“低於成本銷售”。

5、涉VIE的經營者集中申報

“徵求意見稿”涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中屬於經營者集中反壟斷審查範圍，未申報不得實施集中。結合《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》，對違反反壟斷法經營者集中的，由反壟斷執法機構處上一年銷售額10%以下的罰款。可以預想，未來平臺經濟領域內的經營者集中申報將是平臺經營者的重要法定義務，將會引起平臺經營者的高度重視。

綜上，平臺經營者應充分認識到反壟斷合規的緊迫性和重要性，對平臺的交易流程進行全方位的反壟斷合規審查，必要時積極與反壟斷執法機構積極溝通，獲取其指導；“徵求意見稿”提供了平臺經營者建立內部合規體系的必要指引，降低了平臺經營者的合規難度；同時將提昇平臺經濟的競爭活力，激勵創新，保障消費者的合法權益。