施工企業復工指南

律師視點 ▏施工企業復工指南

王凱昕 付燁銘  taptap点点体育官方网站法律評論  2020-03-20

2020年年初，我國發生新冠狀病毒疫情，全國全面應對疫情，中央及地方相關主管部門陸續出臺相應政策，對疫情的防控制定管控措施。就目前形勢來看，國內疫情防控已取得階段性成果，各企業在採取相應防疫措施的條件下開始復工，但伴隨着國外疫情的發生，可能導致我國由輸出型轉變爲輸入型，對疫情的防控仍不能鬆懈。受此次疫情影響，施工企業因停工、延遲開復工，遭受很大衝擊，在疫情未完全控制前，施工企業需要在開復工和疫情防控之間兼顧，疫情緩解之後，需要在工程質量和風險控制之間兼顧。爲應對企業復工、務工人員的集中返程，做好返崗務工人員疫情防控管理，維護髮承包雙方的合法權益，中央及地方相關部門出臺有關施工企業復工復產的相關政策，以推動施工企業和項目有序開復工。

本文從疫情對施工企業造成的影響進行分析：

一、疫情對施工企業產生的影響

（一）施工企業無法按時開復工

1.本文所討論的開復工範圍

本文所討論的開工指各省市決定啓動重大突發公共衛生事件一級響應之日前已開標或已簽訂合同的工程；復工指各省市決定啓動重大突發公共衛生事件一級響應之日前已經開工或者取得施工許可手續的工程。

2.各地區主管部門對企業開復工時間嚴格限制

各地區主管部門均對企業開復工時間做出了限制性規定。例如，北京市規定全市房屋建築和市政基礎設施項目不早於2月9日（正月十六）24時復工或新開工；合肥、鄭州在將最早復工日期延後至2月24日的同時採取分類復工，將商品房建築工地復工延後至3月中旬；管控最爲嚴格的中山更是提倡有關房地產企業、房地產中介機構延遲恢復開工（包括銷售），能不開工的儘量暫時不開工。施工企業應事先查詢當地政府主管部門對開復工時間的規定，落實做好開復工準備。

3.各地區分區分級開展企業復工復產審批

各地要以縣（市、區、旗）爲單位，依據人口、發病情況綜合研判，科學劃分疫情風險等級，明確分級分類的防控策略。對低風險地區、中風險地區、高風險地區，以及湖北省和武漢市、北京市等有不同的防控策略。

低風險地區要全面推動企業和工程項目開復工，不得採取審批、備案等方式延緩開工，對於中、高風險兩類地區，實行清單管理制度，各省要按照最少、必需原則分別制定公佈全省統一的復工復產條件，對確有必要的審批和證明事項實行清單管理，逐項列明辦理程序、材料和時限，清單之外一律不得實施審批或索要證明。涉及疫情防控、民生保障及其他重要國計民生的工程項目應優先開復工，可設置審批綠色通道，加快提高復工復產率，推動重大工程項目開工和建設。

實施審批管理地區，企業開復工前，需將開復工信息、人員信息、防疫物資準備情況提交備案，在獲得政府有關人員審批後，方可正式開復工。施工企業需建立疫情防控組織體系，明確疫情防控應急措施和處置流程，按照規定做好防疫、達到復工復產條件。

（二）施工企業人員無法按時到崗

1.各地區間人員流動嚴防控

此次疫情爆發後，爲防範疫情傳播範圍擴大，各地區、街道（鄉鎮）和社區均採取人員隔離措施，限制人員流動、禁止人員聚集。目前，爲有序推動務工人員返崗就業，各地區有關部門作出具體通知。非疫情防控重點地區原則上不得限制返崗務工人員出行。勞動力輸出地對在省內連續居住14天以上、無可疑症狀且不屬於隔離觀察對象（或已解除隔離觀察）的人員出具健康證明，勞動力輸入地可接收持健康證明的人員，但需要在指定隔離場所或自行在家隔離觀察14天，無任何感染新冠狀肺炎症狀後，纔可以持出入證等證件出入居住社區，不過，對於持輸出地（非疫情防控重點地區）健康證明、乘坐“點對點”特定交通工具到達的人員，可不再實施隔離觀察。

2.勞務人員人數不足

基於各地區的管控措施，導致原勞務分包企業可能無法按時向施工企業提供足夠數量的勞務人員。例如北京住建委規定，疫情防控期間，不準使用到京前14日內離開湖北地區或者有過湖北地區人員接觸史的勞務人員。施工企業可以採取短期有償借工、調劑用工方式滿足用工需求，如勞務人員明顯不足，則需要更換勞務分包單位。

3.項目管理人員的更換

工程項目的管理人員，一般爲具有相應資格證書的特定人員，項目管理人員如被感染、被隔離無法按時到崗，會影響項目現場工程的有序進行。雖然有關部門允許企業安排執有相應資格證書的其他人員暫時頂崗，但安排合適人選、對接項目也需要時間，也會影響項目順利開復工。

（三）施工所需材料設備無法供應

目前，尚處在疫情管控期內，面臨下遊生產企業未完全復工、施工所需材料設備不能按時、按量供應及物流運輸受阻的問題，也有面臨更換供應商的可能。施工所需材料設備短缺、採購難，會對工期造成不利影響。

（四）施工企業成本增加

在市場經濟下，受疫情影響，人工、施工材料設備價格上漲費用、企業疫情防控措施費用、停工期間增加的費用，會增加施工企業工程建設成本。前述費用的承擔方式需要由發承包雙方按照合同約定、相關法律、政策規定或協商確定。

（五）工程項目逾期的違約風險

疫情管控期間，因爲上述開復工延期、人員、材料設施落實不到位等原因，勢必會導致建設工程逾期完工或未按合同約定期限履行相應義務，施工企業存在違約的風險。如施工企業爲防止違約情況的發生進行趕工，需事先得到發包人同意，還需注意施工質量問題，避免日後涉及工程質量糾紛；如施工企業應發包人要求趕工，還涉及因趕工所增加的費用承擔問題，需要發承包雙方按照施工合同約定承擔，如施工合同沒有約定的，由雙方協商確定，參照《示範文本》之規定，因不可抗力引起或將引起的工期延誤增加的趕工費用由發包人承擔。

二、施工企業應採取的應對措施

因突發疫情，導致施工企業面臨工期延誤的違約責任，以及人員、材料設備及運輸等成本費用增加的經濟壓力。施工企業可以採取以下應對措施，以保護自身權益：

（一）及時向發包人申請順延工期

爲減少損失和違約風險，施工企業當前最首要的應對措施即向發包人申請延長工期。

1.申請順延工期的依據

（1）合同約定

根據合同意思自治原則，如果發承包雙方在雙方簽署的施工合同或附件中，將瘟疫等傳染病約定爲工期延長的條件，則施工企業當然有權按照該約定申請工期延長。

（2）援用不可抗力條款

如果發承包雙方在施工合同或附件中將瘟疫列爲不可抗力事項，則施工企業可當然按照合同約定向發包方申請順延工期。

如發承包雙方簽署的施工合同及附件中未將瘟疫列爲不可抗力事項，或未約定不可抗力條款，施工企業仍可直接援用法律對不可抗力的規定，有權申請順延工期。

根據《中華人民共和國合同法》第一百一十七條第二款之規定，本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。不可抗力事件應是發承包雙方在訂立合同時不能預見的事件，纔可以援用法定不可抗力條款。

全國人大常委會法工委表示，因疫情防控不能履行合同屬於不可抗力。各地高院也出臺關於疫情及其防控措施的司法政策，均認可新冠狀肺炎及其防控措施、應急處置措施屬於不可抗力。各地住建部門也發佈通知明確，因疫情防控導致的建設工期延誤，屬於合同約定中的不可抗力情形，建設單位應將合同約定的工期順延。

基於以上，疫情及其防控措施、應急處置措施屬於不可抗力，施工企業可援用約定或法定的不可抗力條款向發包人主張順延工期。

（3）援用情勢變更制度

所謂情勢變更，是指合同有效成立後，因不可歸責於雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。

根據最新審議的《民法典（草案）》中規定，因爲不可抗力導致合同一方當事人顯失公平，也可適用情勢變更。法院審判實踐中，很多法院均採用情勢變更制度。各地司法政策也認可主張情勢變更制度來尋求救濟。不過，合同當事人需要採用向法院提起訴訟或向仲裁機構申請仲裁的方式請求審判機關做出裁判，方可變更合同內容。

2.申請程序

在適用情勢變更制度情況下，需要向法院或仲裁機構提出請求，故不再討論其申請程序。以下參照《建設工程施工合同（示範文本）》（GF—2017—0201）（以下簡稱“《示範文本》”），對施工企業以不可抗力申請工期順延的程序，提出建議：

（1）及時履行通知義務

施工企業應在此次疫情發生後，在合同約定期間內（如合同沒有約定不可抗力事件通知期限，則參照《示範文本》規定期限內）立即通知發包人和監理人，書面說明此次不可抗力對其施工造成的影響，並提出工期順延申請。

由於目前仍處於疫情防控期，施工企業應根據具體情況向發包人和監理人提交中間報告。建議根據政府相關通知及本企業的具體情況來確定提交中間報告的次數和時間，例如在政府相關部門就開復工時間提出相關通知時提交一次，在發生對工程實施產生重大影響的其他情況時也要相應提交。最後，在不可抗力事件（疫情）結束後28天內提交最終報告及有關記錄和證明材料。此次疫情的結束應以政府相關主管部門的認定爲準。

施工企業在提交中間報告和最終報告時，因疫情影響無法由發包人和監理人的主要負責人進行簽章確認，施工企業應通過EMS郵寄的方式分別向發包人和監理人寄送，在快遞單上寫明郵寄文件的名稱，並留存相應證據，以備後用。

（2）提供必要的證明材料

受疫情影響導致工期順延、施工降效、施工費用增加及損失等問題，施工企業可以收集以下證明材料證明：

1．招標文件、工程合同及附件等合同文件；

2．國家、省、市有關影響工期的文件、規定等；

3．延期申請、費用索賠申請的簽收證明文件；

4．工程各項往來信件、指令、信函、通知、答覆等；

5．工程各項會議紀要、施工計劃及現場實施情況記錄、施工日報、工作日誌、備忘錄等；

6．工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數量記錄；

7．工程有關施工部位的照片及錄像等；

8．工程材料採購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據；

9．其它可直接、間接證明不可抗力導致工期延誤、費用增加的證據。

（3）採取措施防止損失擴大

雖然施工企業有權適用不可抗力法定免責條款申請順延工期，不承擔逾期違約責任，但是，施工企業仍有義務採取措施儘可能縮短延誤工期及減少因順延工期導致的損失。

施工企業應積極與發包人、設計人、監理人溝通協商，調整工期，爲開復工做好前期準備，協調勞務工人、項目管理人員返崗、材料設備供應問題，對疫情防控期間可以進行的工作積極處理；結合當地疫情防控情況，採取局部開工、部分施工、機械施工部分優先安排、有計劃有步驟地遞增人員、遞增施工量等措施進行開復工。

（二）依據不可抗力行使合同解除權

基於誠實信用原則，爲了維護建築市場的穩定，施工項目各方應友好協商、共克時艱，施工企業如確因此次疫情及其管控措施致使無法實現施工合同目的，而行使合同解除權，否則，不建議施工企業行使此權利。

1.行使合同解除權的依據

根據《合同法》第九十四條之規定，因不可抗力導致合同目的無法實現的，合同一方有權單方解除合同。據此，如因疫情導致施工合同無法履行或合同目的無法實現，施工企業有權單方解除合同。

參照《示範文本》第17.4條，因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。

如果因爲不可抗力的影響，施工企業無法進行施工，且其無法施工的狀態持續比較長，導致其當初訂立施工合同所依據的相關條件發生重大變化，如其資質發生變化、管理人員發生重大變化、財務狀況發生重大變化、設備持有情況發生重大變化、相應的關鍵材料設備供應情況發生重大變化，致使其無法再進行施工的，施工企業有權要求解除合同。

此外，如果因爲不可抗力的影響，人材機價格大幅上漲，發包人不同意調整合同價款，導致施工企業成本顯著增加超出正常預期，施工企業無法繼續履行合同的，即施工企業目的無法實現的，有權行使合同解除權。

2.合同解除後的處理措施

施工合同解除後，發承包雙方可參照《示範文本》第4.4款[商定或確定]商定或確定發包人應支付的款項，該款項包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的價款；

（2）承包人爲工程訂購的並已交付給承包人，或承包人有責任接受交付的材料、工程設備和其他物品的價款；

（3）發包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產生的費用，或因不能退貨或解除合同而產生的損失；

（4）承包人撤離施工現場以及遣散承包人人員的費用；

（5）按照合同約定在合同解除前應支付給承包人的其他款項；

（6）扣減承包人按照合同約定應向發包人支付的款項；

（7）雙方商定或確定的其他款項。

除專用合同條款另有約定外，合同解除後，發包人應在商定或確定上述款項後28天內完成上述款項的支付。

施工企業還應協助發包人進行已完工程質量的檢查和記錄，辦理工地和相關設備物資交接及相關工程資料的交接等。

（三）妥善處理勞動關係問題

在抗擊疫情的大局下，施工企業應當慎用人事管理處罰權，結合人力資源社會保障部發佈的相關通知妥善處理勞動關係問題。

1.靈活安排用工

在施工企業尚不能復工復產前，可以採取安排調休、法定年休假、福利年休假的方式，與員工協商統籌安排用工。

2.疫情期間勞動合同相關問題的處理

員工在被隔離治療、觀察以及因政府實施其他隔離措施或採取緊急措施期間，施工企業不得依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十、四十一條規定解除勞動合同；員工在被隔離治療、觀察以及因政府實施其他隔離措施或採取緊急措施期間勞動合同到期的，應依法順延至員工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府採取的緊急措施結束；疫情防控期間勞動合同到期，對於由於不能及時到崗上班導致無法續簽勞動合同的，施工企業可通過電子方式（如以郵件方式）詢問員工是否同意續簽勞動合同，並保留相關電子數據，如員工同意續簽的，根據員工具體的到崗上班時間（是否超過1個月），可採取上班後立即倒籤或寄送紙質書面勞動合同的方式續簽。

員工已提出辭職申請，因疫情防控導致無法辦理勞動合同解除手續的，不影響勞動合同的解除，在員工辭職申請到達用人單位即發生法律效力。

對於因拒絕醫學隔離或配合治療等行爲依法被追究刑事責任的員工，施工企業可以根據《勞動合同法》第39條解除勞動合同。但如尚不構成刑事犯罪，但已嚴重違反了單位的規章制度，施工企業亦可單方解除勞動關係。

因施工企業的特殊性，如勞務分包單位提供的務工人員爲新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者或者因政府採取隔離措施以及其他緊急措施導致不能提供正常勞動，施工企業不得將簽署員工退回勞務分包單位。

3.企業員工工資如何計發

企業停工停產的，如企業停工停產在一個工資支付週期內的，企業應當按勞動合同約定的工資標準支付員工工資。超過一個工資支付週期企業安排員工工作的，經與員工協商一致，可以變更勞動合同，調整其工資標準，但不得低於本市最低工資標準；未安排員工工作的，應該發放最低生活費，生活費標準按各省、自治區、直轄市規定的辦法執行。

對感染新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的員工，企業應按勞動合同約定的工資標準發放員工工資，不應考慮加班費或不固定的變動獎金、津貼等。

隔離、觀察期滿，還需繼續治療的，隔離、觀察期滿後開始計算醫療期，享受醫療期待遇，企業需按不低於最低工資標準的80%發放醫療期期間工資，若企業規定的醫療期工資高於前述標準的，執行企業的規定。

對於企業復工前安排的值班人員，無需支付加班費，按照企業內部薪酬管理制度向員工支付值班補助等。

企業可要求員工提供政府發文，社區、村委會、居委會證明等文件，以確定工資計發。

（四）按照政府要求實施開復工疫情防控措施

現階段，各企業陸續復工復產，施工企業開復工後，除了要按照正常情況下的各項標準規範要求組織施工外，還需落實政府相關部門規定的防疫措施。

1.成立疫情防控協調機制

施工企業應與發包人、監理人、專業分包單位、勞務分包單位和其他有關單位，建立防控協商組織和機制，明確各主體相關責任人。工程相關責任人要保持與當地政府防控部門的密切聯繫，隨時瞭解和反映相關情況，申報相關材料和數據。

2.配備專職衛生員、做好疫情防控管理

施工現場和生活區進行封閉式集中管理，對務工人員實施實名制管理，建立務工人員健康檔案，總包單位、分包單位等相關單位應組織採取專車或包車的方式採用“點對點、一站式”直達運輸方式運送務工人員，最大限度減少施工現場人員流動。

施工現場配備必須的消毒防護用品，設立專職衛生員，負責每天對施工現場人員進行不少於兩次的體溫監測，彙總務工人員健康狀況，並做好記錄，向當地疾控部門報告；對施工現場和生活區進行通風、日常消毒、生活垃圾處置、廁所清掃、配備洗手設備；負責物資保障和防疫培訓。對新進場務工人員必須按照當地有關規定進行監督性醫學觀察。監督性醫學觀察期間，無特殊情況，原則上不得離開施工現場和生活區、辦公區。任何時候，一旦發現有發熱、乏力、乾咳等症狀，須立即報告當地政府相關部門，並按要求隔離、就診。

施工企業員工宿舍原則上每間不超過6人，人均不少於2.5平方米。員工用餐實行錯峯就餐，有條件使用餐盒、分散就餐。

3.強化外來人員管控

指派專人對進出施工場地和生活區的通道進行嚴格管理，對確有必要進入施工現場和生活區、辦公區的供應商、分包商及其他非本企業人員實行嚴格管理，指定專人進行接待，詢問來源地、途徑地及有關情況、檢查體溫和個人防護情況，進行登記，經允許後方可進入，並監督其及時離開。

4.做好應急處置工作

施工企業主要負責人是疫情防控第一責任人，施工企業應建立應急處理工作機制，明確相應的流程和制度，一旦發現新型冠狀病毒感染肺炎的疑似病人、確診病人及密切接觸者，施工企業必須按照有關規定，配合衛生健康部門、疾病預防控制機構、醫療衛生機構做好排查、隔離治療和居家觀察等工作，提供必要的人力物力和資金保障等，並嚴格按照有關部門和機構指導，配合做好相關後續管理工作。

5.根據具體情況設立內部隔離機制

根據每個施工場地和項目工程的不同情況，建議不同班組、標段、專業之間進行隔離，尤其是在住宿、食堂、生活區方面進行有效隔離，避免因出現新型冠狀病毒感染患者、密切接觸者而導致整個施工場地全面停工、隔離的情形

三、因疫情、疫情防控措施給施工企業造成的損失承擔問題

疫情、疫情防控措施、應急處置措施屬於不可抗力，關於損失承擔方式，如果施工合同中對因不可抗力造成費用增加及損失如何承擔進行了約定，則按照合同約定方式分擔。如果施工合同未約定或約定不明或造成了合同之外的其他損失，應當由發承包雙方按照有關規定協商分擔。以下，爲此次疫情發生可能導致的施工企業的費用增加和損失，以及承擔方式：

（一）施工企業停工損失

施工企業停工期間所支出的費用爲停工期間的損失，因項目不同、施工階段的不同，涉及的停工損失亦不同。主要包括：人工費（勞務人員工資）、材料設備費（一般僅指需要採取特別保管或倉儲措施的材料設備中的保管或倉儲費用、週轉材料租賃費等）、施工機具費用（主要指其中的租賃費、折舊費等）、企業管理費（主要指其中的管理人員工資及相關費用，特殊情況下還包括財務費等費用）、規費（僅在實際發生時）、稅金（建築企業開具發票時需要交納）、作爲臨時設施的活動板房、臨時佔地等費用。

根據法律、政策規定和《示範文本》約定，施工企業停工損失僅指直接損失，不包括間接損失和預期利益損失。

發承包雙方應當按照施工合同有關不可抗力事件的約定，確定停工期間損失費用及其承擔方式；合同對不可抗力事件沒有約定或者約定不明的，發承包雙方應按照法律規定或各地區有關部門的規定，協商合理分擔，可參照《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）第9.10節有關不可抗力的規定處理。

《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）9.10.1條規定：因不可抗力事件導致的人員傷亡、財產損失及其費用增加，發承包雙方應按下列原則調整合同價款和工期並承擔損失：

1.合同工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用於施工的材料和待安裝的設備的損害，應由發包人承擔；

2.發包人、承包人人員傷亡應由其所在單位負責，並應承擔相應費用；

3.承包人的施工機械設備損壞及停工損失，應由承包人承擔；

4.停工期間，承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用應由發包人承擔；

5.工程所需清理、修復費用，應由發包人承擔。

（二）因疫情增加費用的承擔

受疫情影響，施工企業工程施工成本的增加可能涉及以下幾個方面：

1.疫情防控增加的費用

施工企業開復工後，需按照政府主管部門要求採取疫情防控措施，配備疫情防控用品，此類費用的支出按照住房和城鄉建設部的規定，計入工程造價，由發包人承擔。

2. 疫情導致人材機價格上漲增加的費用

因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本，發承包雙方首先應按照合同約定的調價方法調整合同價款；如施工合同約定爲固定價格的，此時可適用情勢變更原則，變更合同價款；如因各方麪條件限制，無法適用情勢變更原則處理，可考慮適用公平原則，由發包人適當承擔部分漲價損失。施工企業需提供相關證據證明價格上漲是由此次疫情導致。

3.管理費用的增加

由於疫情的影響，在市場調節機制下，各項生活服務費、辦工費用可能發生較大漲幅，因此導致施工企業的施工成本增加，由於此類費用比較瑣碎，具體金額難以計算，因果關係也難於判斷，佔工程款的比例不高，且對於此類費用增加的承擔方式沒有明確的法律和政策依據，筆者認爲，此類費用的增加由施工企業自行承擔。

四、舉證責任的分配

此次疫情屬於不可抗力，對不可抗力的發生無需舉證證明，對因此導致的工期順延及損失、施工費用增加，應按照法律規定的舉證責任進行分配。

根據《合同法》第一百一十八條和最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條的規定，上述證明事項應由承包人承擔證明責任，並由此向發包人主張增加工程款項、分擔損失。

如果發包人主張承包人存在遲延履行合同義務或有其他違約行爲導致施工項目工期延誤的，需由發包人舉證證明，此部分損失由承包人承擔。

以上，筆者結合當前疫情及其防控情況，根據相關法律規定及政策性規定，梳理疫情及其防控措施對施工企業造成的影響，對施工企業的應對措施提出建議。

當前，全國全面防疫，工程項目相關企業在做好內部防疫的同時應積極溝通協商，合理分擔工程損失，共度難關，最大程度降低風險及損失，避免不必要的糾紛。