商品包裝類立體商標的顯著性判斷

我國有關於立體商標的法律規定較晚成形，《商標法》於2001年修正時纔對立體商標（三維標誌）的可註冊性進行了相應規定。商業實踐中，相較於平面商標，立體商標在註冊數量及商業使用比例上均較低；商標法律實踐中，與立體商標有關的法律糾紛總量相對較少。但近些年諸多立體商標案件亦進入公衆視野，並引發業界熱議，尤其是涉及商品包裝類相關案件的爭議焦點多集中於立體商標的顯著性判斷問題，本文即以商品包裝類立體商標顯著性判斷爲視角加以分析。

一、關於商品包裝類立體商標的固有顯著性

所謂的固有顯著性，是指其主要功能乃指示商品的來源。商品包裝類立體商標是否可以發揮指示商品來源的功能，一定意義上關係着權利的獲得與保護，甚至在更深的程度上影響着市場競爭的秩序與平衡，因此判斷商品包裝類立體商標是否具有指示商品來源的功能是一個需要謹慎對待的問題，在個案之中尤其需要審慎分析及判斷。

（一）從整體上看商品包裝類立體商標具有相對較低的固有顯著性

關於立體商標的顯著性判斷，有一個認識的發展過程。在早期，通常以商品本身的形狀或者包裝物是否屬於通用或者常見的（形狀）包裝物作爲判斷是否具有顯著性的主要標準，顯然，上述以“通用或者常見”爲核心的判斷標準並不夠嚴謹，甚至使得一些商標申請者簡單的認爲只要商品包裝設計獨特、新穎，有別於“通用或者常見”的包裝物，就天然的具有固有顯著性，從而可以起到區分商品來源的作用，具備可註冊性，該觀點顯然錯誤地將把商品包裝容器形狀作爲立體商標的顯著性與普通商標顯著性的判斷輕率地相等同了，基於商標標識構成要素的多樣性，如：可以是文字、圖形、字母等平面標誌，也可以是三維標誌，還可以是顏色組合，簡單的將上述商標標識構成要素的顯著性判斷標準等同無助於從實質上判斷標識本身的顯著性程度。隨着對關於立體商標顯著性問題認識的不斷深入，業界逐漸認識到對於商品包裝類立體商標顯著性的判斷，不應僅把重點放在是否獨創、常用、新穎，而應以相關公衆是否會將其認知爲商標作爲判斷的基礎。

通常而言，商品上的文字、圖形、字母等平面標誌是識別商品來源的核心標識，消費者會很自然地、習慣地、主動地在這些平面標誌中“尋找”生產者，以達到識別商品來源的目的，而商品包裝類立體商標本身便是商品的組成部分，因此其並不會使得消費者天然地將其認知爲商品來源的標識，消費者更傾向於將其認爲是商品包裝物本身，即便該包裝物獨特、新穎，在消費者看來，其也更多的是爲了使商品本身更實用或更具有吸引力，而不是以立體商標的方式發揮識別商品來源的功能。由此可見，商品包裝類立體商標通常很難具有固有的顯著性。誠然，獨特的設計會給相關公衆帶來深刻的印象，相關公衆也有可能在之後的消費中憑着記憶中的印象選購商品，但這種識別性指示的是商品，而非商標意義上的提供主體來源。如在“醬油瓶”立體商標撤銷案中[1]，北京市高級人民法院便在二審判決中指出“本案中，爭議商標（G640537號“醬油瓶”圖示：）是由方形瓶身和細長瓶頸結合的三維標誌，指定顏色瓶身爲褐色、瓶蓋爲黃色；爭議商標覈定使用商品爲'食用調味品'。雖然該三維標誌經過了一定的設計，有區別於常見瓶型的特點，但相關公衆容易將其作爲商品容器加以識別，該三維標誌本身無法起到區分商品來源的作用。因此，原審判決關於爭議商標標誌本身缺乏顯著性的相關認定正確，本院予以維持。雀巢公司的該項上訴理由缺乏事實依據，本院不予支持”[1]。

（第G640537號“醬油瓶”立體商標圖樣）

當然，《商標法》第十一條第二款規定，經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作爲商標註冊，也就是說，根據商標法的相關規定，如果有證據證明商品包裝類立體商標通過實際使用，相關公衆已經將其視爲區別商品來源的標誌，產生了第二含義，則另當別論。但從目前的商業實踐視角分析，如何將商品包裝類立體商標進行商業化使用是一個難題，其使用方式如何？這是一個難以想象的問題。退一步講，暫時擱置商品包裝類立體商標的使用問題不談，從整體上看商品包裝類立體商標仍然具有較低的固有顯著性，常態下其並不具有識別商品來源的作用，不能被註冊爲商標，通過實際使用產生第二含義從而具有識別來源的作用只是一種例外，乃至僅是理論上的可能。

（二）從商標和專利制度對知識產權保護的協調性來看，商品包裝類立體商標的授權及保護需要慎重對待和嚴格把握

商標和專利制度所保護的對象及制度設計不同，從商標和專利制度對知識產權保護的協調性來看，商品包裝類立體商標的授權及保護需要慎重對待和嚴格把握。

如專利法是保護技術成果類知識產權的主要法律，但爲防止技術成果的長期壟斷和過多的阻礙技術進步，法律規定了不能延展的專利保護期限，期限屆滿後專利權當然的進入共有領域；而商標作爲主要的商業標識，其保護可以續展，即理論上是可以無期限地或者無實質性期限地獲得保護。上述商標和專利制度中有無保護期限的制度差異反映了立法政策的不同，但亦在一定程度上反映了法律儘快使技術成果進入共有領域，而儘量不使商業標識進入公用領域的意圖。

就商品包裝類立體商標而言，如果因其設計獨特就認定具有顯著性從而作爲商標註冊，將會導致通過沒有期限的商標制度達到對某一種設計的壟斷，從而輕而易舉地阻止新的市場進入者，如此以來，公平競爭與自由競爭之間的平衡難免受到破壞。因此，獨特的商品包裝更適於以專利法（例如外觀設計制度）進行保護，不適宜以註冊商標的方式進行保護，否則長期的壟斷使用也會妨礙科技進步和消費者福利的提高。由此，商品包裝類立體商標的授權及保護需要慎重對待和嚴格把握。

二、關於商品包裝類立體商標的獲得顯著性

依據《商標法》第十一條第二款的規定可知，缺乏固有顯著性的標誌，如通過實際使用在特定商品或服務上並達到了必要的知名度，且該知名度足以使相關公衆將使用在該商品或服務上的這一標誌與使用者之間建立起了唯一對應聯繫，則可以認定該標誌在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有獲得顯著性，從而可以作爲商標予以註冊。

商標法的上述規定表面看似爲包括商品包裝物在內的三維標誌留下了註冊通道，但筆者認爲在判斷立體商標是否已經通過使用獲得顯著性時，同樣要考慮相關公衆的真實認知。即使相關三維標誌使用規模很大，但在實際使用中沒有讓相關公衆認識到其是商標，即使相關公衆看到相應的商品包裝物設計會意識到是某個公司的產品，但如前所述，這種識別性針對的是商品而非商標，故也不能輕易認定其已經具有了第二含義。

基於立體商標本身的特殊屬性，認定商品包裝類立體商標通過使用獲得顯著性的難度顯然大大高於平面商標通過使用獲得顯著性。作爲商品包裝使用的三維標誌，其本身的固有含義常會使得相關公衆通常將其認知爲商品包裝物，而非商標。且相關公衆對於特定商品包裝所蘊含的固有含義通常具有強烈的認知。商標指定使用商品所屬行業的實際使用狀況也是判斷商標顯著性的重要因素，這是因爲相關公衆對包裝固有含義的認知還會基於同行業其他經營者的使用進一步強化和加深，作爲包裝固有含義的強化意味着勢必要阻礙、抑制其產生“商標”第二含義的可能性。故特定使用者希望相關公衆對該商品包裝產生“商標”的認知是極爲困難的。理論上而言，只有特定主體長期大量使用該特有包裝，具有很高知名度後，消費者纔會逐漸將特有包裝與其特定主體的商品建立起特定對應識別聯繫，特有包裝纔可能獲得識別商品來源的顯著性，獲得“商標”的識別含義，這就需要同行業沒有其他人使用該包裝，或者特定主體的商品非常有名，其他人的使用狀況相對於特定主體的使用微不足道。否則，相關公衆無論如何也無法將特定包裝與特定使用者建立起特定的對應的識別聯繫，該包裝也就無法獲得“商標”的識別含義。北京市高級人民法院在“醬油瓶”立體商標撤銷案中亦尤其指出，是否能夠通過長期使用獲得顯著特徵，應當由將該標誌作爲商標申請註冊的註冊申請人舉證證明；而且，除了要審查主張權利的一方當事人的提交的使用證據，還要審查整個市場上其他經營者的實際使用情況，不能單純依據申請人單方的使用情況而決定某一缺乏固有顯著特徵的三維標誌能否作爲商標註冊。對於商品包裝類立體商標通過使用而具有獲得顯著性的問題，筆者需要強調的是，絕不能輕易地將“特定商品本身的形態”視爲“商品包裝類立體商標的實際使用”，因爲立體商標的使用應當是顯著附着於商品本身（例如勞斯萊斯汽車頭部小金人立體商標使用），而非將商品本身視爲立體商標。

綜上，基於立體商標本身的特殊屬性，認定商品包裝類立體商標通過使用獲得顯著性的難度顯然大大高於平面商標通過使用獲得顯著性，對於商品包裝類立體商標是否可以通過實際使用取得獲得顯著性在個案中應採取嚴格的審查尺度。

三、商品實物映射類立體商標的顯著性判斷

商品實物映射類立體商標是指將商品實物的至少三面視圖作爲商標圖樣而提交申請的一類立體商標樣式。

在“加多寶及圖”紅罐立體商標案中[2]，王老吉有限公司申請了第12242987號“加多寶紅罐”立體商標（圖示如下）：

上述立體商標便屬於商品實物映射類立體商標，其商品實物視圖便是商標圖樣，“加多寶及圖”紅罐立體商標指定使用在第32類“啤酒、無酒精飲料、植物飲料、礦泉水（飲料）、果汁、可樂、奶茶（非奶爲主）、乳酸飲料（果製品，非奶）、蔬菜汁（飲料）、飲料香精”商品上。該商標在申請階段被原國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）予以駁回，王老吉公司不服商標局駁回決定，向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商標評審委員會）提起駁回覆審申請。2015年1月21日，商標評審委員會作出商評字〔2015〕第14003號《關於第12242987號“加多寶及圖（立體商標）”商標駁回覆審決定書》，該決定認爲：申請商標的圖形部分爲其指定使用的“啤酒、無酒精飲料”等商品的普通包裝。雖然申請商標有顯著識別部分“加多寶”，但作爲立體商標，其整體不具有顯著性。且王老吉公司提交的證據不足以證明申請商標經過使用取得顯著特徵，並便於識別，依照《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第十一條第一款第（二）項、第三十條和第三十四條的規定，商標評審委員會決定：申請商標在複審商品上的註冊申請予以駁回。

在該案後續的一審訴訟程序中，北京知識產權法院認爲“申請商標爲立體的紅罐容器，屬於三維標誌，並且容器正面有'加多寶'文字，且上述文字所佔比重較大。申請商標中罐裝容器確係'啤酒、無酒精飲料'等商品常用的普通容器包裝，因此申請商標中罐裝的三維標誌本身並不具有顯著特徵。但是，申請商標作爲三維標誌以及文字組合商標，應當對商標整體是否具有顯著特徵進行判斷。即申請商標'加多寶及圖'的加入能否使得商標整體具有顯著性。被訴決定在認定申請商標的組成部分之一'加多寶'文字及圖具有顯著識別性的前提下，卻得出結論認爲作爲立體商標不具有顯著性，自相矛盾。”

但在二審程序中，北京市高級人民法院認爲，王老吉司提交的商標圖樣中僅僅包含了兩幅圖片，未提交三面視圖，依據現有商標圖樣，無法確定該標誌的三維形狀。因此，商標評審委員會將申請商標作爲三維標誌商標加以審查，不符合《商標法實施條例》第十三條第三款的規定，其據此作出的被訴決定事實基礎錯誤。在缺乏事實基礎的情況下，被訴決定的法律適用和相關認定亦不能成立，對其結論應當予以撤銷。由此，二審法院未準予該訴爭商標的註冊。

筆者認爲，對於商品實物映射類立體商標的註冊審查相較於前述單純的商品包裝類立體商標的註冊審查更應當審慎，一定意義上而言商品實物映射類立體商標更加不會使得消費者將其認知爲商標。

（一）“可商標性”應作爲判斷商品實物映射類立體商標是否具有註冊“顯著性”的重要前提

就前述“加多寶及圖”立體商標的圖樣可知，其圖樣原本就是“加多寶”飲料實物的客觀影像呈現，對於該所謂立體商標，消費者在觀察、識別中僅僅會將其認知和識別爲“加多寶”飲料商品本身，而難以（或者說根本就不會）將其認知爲區分不同商品來源的商標，即：商業流通情境中，消費者通常僅會將粘附於商品本身的二維標識作爲商標進行識別，或者將與商品本身具有物理差異及曲隔的三維標誌（立體商標）作爲商標進行識別（如：勞斯萊斯汽車頭部小金人立體商標），反而不會將商品本身作爲一件商標進行識別，故，“加多寶及圖”飲料罐立體商標不具有可商標性，消費者不會將其作爲商標進行認知，何談以其區分不同商品來源？

(勞斯萊斯立體商標使用)

由於消費者不會將商品本身作爲一件商標進行識別，因此從商標法的視角來看，筆者認爲“加多寶及圖”立體商標也並不滿足《商標法》第八條的規定，其並不屬於能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌其不具有可商標性。

（二）“加多寶及圖”飲料罐立體商標亦難言具備顯著性

商標的顯著性是指商標所具有的標示商品或服務出處並使之區別於其他商品或服務的能力特徵，在業界，顯著性也有商標“靈魂”之稱，商標顯著特徵的判斷不能抽象的進行，應當綜合考慮商標的標識本身（如標識本身的含義、呼叫或外觀等）、商標指定使用的商品以及商標指定使用商品上所屬行業或相關公衆的認知情況等因素綜合考量。

據前所述，“加多寶及圖”案中，一審法院將“加多寶及圖”立體商標的顯著性判斷進行了“拆分”，即紅罐容器，屬於三維標誌，罐裝容器確係“啤酒、無酒精飲料”等商品常用的普通容器包裝，因此申請商標中罐裝的三維標誌本身並不具有顯著特徵；但“加多寶及圖”的加入能否使得商標整體具有顯著性。在類似情形中，如在“紅牛Redbull及圖”立體商標無效案中［3］，國家知識產權局於無效程序審理中對於“紅牛Redbull及圖”立體商標的顯著性問題同樣進行了“拆分”，就三維圖形部分，裁定認爲：“其三維圖形部分爲飲料罐罐體，指定使用在汽水等商品上，系行業通用或常用包裝物的立體圖形，不能起到區分商品來源的作用，三維圖形缺乏顯著特徵”，就平面圖文部分，裁定認爲“其平面圖文部分'紅牛Redbull及圖'既非商品通用名稱，亦非系對商品功能、特點的直接性描述，且經使用在飲料行業具有一定知名度和較強顯著性”，並最終得出結論“爭議商標整體應認定爲具有註冊商標的顯著特徵，在案無證據證明其整體已成爲飲料行業的通用包裝或者通用名稱。”

（第11460102號“紅牛Redbu11及圖”商標圖樣）

筆者認爲無論是“加多寶”立體商標案，還是“紅牛”立體商標案中關於商品實物映射類立體商標的顯著性判斷理由及觀點值得商榷，如下：

首先，對於特定商標“部分具有顯著性”，且“部分缺乏顯著性”進行拆分性評價，並整體考量其顯著性的前提條件是：消費者可以將特定的標識作爲一件商標、識別爲一件商標、意識到其是一件商標，在具有可商標性的前提下進而綜合考量和判斷其顯著性問題，而在“加多寶及圖”飲料罐、“紅牛Redbull及圖”飲料罐立體商標案中，顯而易見的是消費者無法將商品實物的本身作爲一件商標，只會將其認知爲一件企業生產的產品、一件待銷售的商品，在消費者無法將“加多寶”“紅牛”實物本身作爲商標識別的情形下，對於其是否具有顯著性而進行“三維缺顯”+“平面有顯”=“整體有顯”的判斷模式既缺乏法律意義，亦可能對立體商標註冊產生錯誤的引導，如若依據“三維缺顯”+“平面有顯”=“整體有顯”的裁定邏輯，那麼幾乎商業環境中的任何一件商品實物本身都可以成功作爲立體商標進行註冊，因爲商品實物本身都具有自身可以發揮識別作用的“平面商標”，都可以克服三維部分缺乏顯著性，這顯然既略顯荒謬，又無法促進包括消費者、生產及經營者各方福祉及利益的增加，更與《商標法》的立法本意，商標制度的價值及目標難以契合。

（圖示：假設依據“加多寶”“紅牛”審查邏輯，似乎上述商品實物圖樣所包含的“寶礦力”、“脈動”“”等平面商標，均可以克服水瓶外觀、汽車外觀等顯著性的缺陷，並最終可以作爲立體商標進行註冊）

其次，退一步而言，“加多寶”立體商標含有“加多寶”（平面二維）註冊商標，在具有“”（平面二維）註冊商標的情形下，對相關公衆而言，發揮識別商品來源作用的仍爲其“加多寶”平面二維註冊商標，而非“加多寶及圖”飲料罐立體商標，因此以“加多寶”商品實物本身爲映射的所謂立體商標整體上無法起到識別商品來源的作用，缺乏商標固有顯著性。

再次，立體商標自身需要與商品實物本身具有差異和曲隔才能進行真正的商業使用（如勞斯萊斯汽車小金人立體商標與汽車商品本身具有差異），在使用中消費者才能夠對相關“立體商標”形成商標性認知，而本文所述的“加多寶及圖”飲料罐立體商標本身就是商品實物的100%映射，在“商品實物上”如何將“商品實物本身”作爲商標進行使用？這是難以想象的。因此，“加多寶及圖”飲料罐立體商標幾乎無法進行商業性使用，不符合商業標識使用的規範和慣例，更是背離消費者的認知。

四、結語

“加多寶及圖”飲料罐立體商標以及“紅牛Redbull及圖”飲料罐立體商標的顯著性評價問題均極具探討價值，筆者也注意到《商標審查及審理標準》中對於“三維標誌和其他平面要素的組合”具有相關審查規定，但筆者以爲關於立體商標的諸多規則，尤其是商品包裝類立體商標，商品實物映射類立體商標的顯著性判斷還需要不斷通過法律的實踐日漸加以完善，至少“加多寶及圖”飲料罐立體商標以及“紅牛Redbull及圖”飲料罐立體商標案的審理在一定意義上爲我國立體商標的註冊審查、授權確權乃至後續的司法裁量均可以提供有益的探討空間。

註釋：

［1］參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

［2］參見北京市高級人民法院（2016）京行終3031號行政判決書。

［3］參見國家知識產權局商評字［2020］第0000062362號無效宣告裁定書。