抵押權是抵押權人直接對抵押財產享有的權利，可以對抗財產所有人及第三人。設立抵押權是市場經濟條件下維護交易安全的一種重要手段，既能擔保債的履行，又能充分發揮擔保財產的作用。其中，不動產抵押是最爲普遍的抵押形式之一，原因在於：不動產的價值通常較高，貶值風險低，且可通過不動產抵押登記進行公示，能更有效保護權利人。然而，在實踐中，因不動產抵押的效力問題產生的糾紛層出不窮。而一旦抵押無效，抵押權人將喪失就抵押物的價款優先受償的權利，甚至可能會面臨債權無法得到清償的風險。筆者將結合辦案實務經驗，將對主債權有效的前提下產生的不動產抵押無效的幾種常見情形及相應的法律後果進行分析，以期爲企業法務管理和相關人員辦理此類業務提供指引。一、不動產抵押無效的常見情形
在諸多導致不動產抵押無效的原因中，抵押人無權處分共同共有財產是出現頻率最高的一種情形。最高人民法院發佈的《擔保法解釋》(已失效）第五十四條第二款[1]就針對共有財產抵押作出了相關規定。青島市中級人民法院2018年民間借貸典型案例之七的爭議焦點之一，便是抵押人將共同共有的房產進行抵押的行爲是否有效。對此，法院的判決結果及理由如下：“本案所涉抵押房產爲張某、武某婚姻關係存續期間購買，雖然登記在張某名下，但屬於夫妻共同所有的房產，張某一人與孫某簽訂借款抵押合同，事前、事中、事後均未取得武某的同意，屬於無權處分，根據《中華人民共和國物權法》第九十五條、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第五十四條第二款、《中華人民共和國合同法》第五十一條的規定，該抵押合同無效。”現在，《擔保法解釋》已失效，而《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及其擔保制度的司法解釋中，並未就有關問題明確規定。我們認爲，《擔保法解釋》的相關條文沒有被《民法典》吸收，也沒有在《民法典擔保制度解釋》中規定，其原理如果與新的法律和司法解釋不矛盾，對《民法典》施行後的擔保行爲引起的民事糾紛案件，法院在審理時一定程度上會沿襲原來的審判思路。因此，對於共同共有的房產，即使登記在抵押人一方名下，仍屬於共有人所有。若抵押人與抵押權人簽訂抵押合同時未取得其他共同共有人的同意，屬於無權處分。在無權處分情形下，若權利人追認，則該抵押有效；若不予追認，則相應的合同無效，從而導致抵押無效。當然，抵押權人仍有可能參照《民法典》所有權分編第三百一十一條[2]善意取得抵押權。對於善意取得，《最高人民法院關於適用<民法典>物權編的解釋(一)》第十四條[3]、第十五條[4]也有規定。不過，在司法實踐中，對於善意取得的認定有着嚴格的標準。例如，在江蘇某典當有限公司與章某、陳某典當糾紛案[5]中，法院認爲：“案涉房產雖然登記在陳某一人名下，但上訴人與陳某辦理房產抵押登記時，根據陳某借錢是爲女兒看病的自述，應該意識到該房產可能牽扯到夫妻共同財產，但未要求提供合法有效的證明而排除夫妻共同財產問題，卻讓陳某單方手寫一份單身證明，以期免除自己的責任。因此，上訴人典當公司未盡到審慎的注意義務，故依法不構成善意取得抵押權。”由此可知，若以善意取得抵押權，在辦理抵押時切記履行審慎的注意義務。我們建議，抵押權人在辦理不動產抵押時，不能僅以不動產登記簿及房屋使用現狀來判斷該抵押物是否爲共同共有，還應主動瞭解抵押人的婚姻狀況，結合抵押人的年齡、抵押人的借款目的進行謹慎審查，此外，在抵押人進行簽字時，一定要嚴格覈查其身份信息，確保爲本人行爲。 《民法典》擔保物權分編第三百九十九條[6]規定集體土地房產爲不得抵押的類型。在司法實踐中同樣如此。例如，在京山中銀富登村鎮銀行有限公司與秦某、董某金融借款合同糾紛案中[7]，法院認爲：“被告秦某、董某名下位於湖北省××××號的土地使用權屬於集體土地，屬於不得設定抵押的情形，因而該抵押無效，故對原告要求以被告秦某、董某該處房地產履行抵押擔保責任，進而對上述財產依法行使抵押權並優先受償的訴訟請求不予支持。”由此可見，以集體土地上建造的不動產進行抵押，會導致抵押無效。因此，抵押權人在簽訂不動產抵押合同時，務必仔細審查不動產的土地性質。對於如何瞭解不動產的土地性質，我們建議以下三種方法：1.覈查新版的不動產權證，通常會寫明土地性質；2.在辦理抵押登記時即可瞭解不動產的土地性質是否存在問題不動產登記中心的登記審查日趨嚴格，集體土地上建造的不動產無法辦理抵押登記；3.一些年代較爲久遠的不動產權證上並未寫明土地性質，某些不動產登記中心的登記審查可能不夠嚴格，保險起見，可以向不動產所在地的不動產登記中心申請查詢。關於未辦理抵押登記的不動產抵押效力，從《民法典》擔保物權分編笫四百零二條的規定[8]可以看出，《民法典》擔保物權分編規定不動產未辦理抵押登記，抵押權不生效。同時，通過《民法典》物權編通則第二百一十五條[9]的規定可知，我國《民法典》物權編通則對於擔保物權分編的相關規定進行了補充說明，將基礎合同關係與物權變動的效力進行區分，除非法律另有規定或合同另有約定，擔保合同一經成立即生效。綜上所述，不動產抵押是一種要式法律行爲，權屬設立必須辦理登記。如果僅僅簽定了抵押合同而未辦理抵押物登記，雖然抵押合同有效，但抵押權是確定無效的。二、不動產抵押無效的責任承擔
通過前述分析，我們瞭解到，因主體及客體不適合導致的抵押合同無效及未辦理法定程序均會導致抵押無效。那麼，在抵押被確認無效後，各方當事人應該承擔的責任應如何劃分呢？具體分析如下：依據《最高人民法院關於適用<民法典>有關擔保制度的解釋》第十七條[10]的規定，在主合同有效而抵押合同無效的情形下，如果債權人和抵押人都存有過錯，那麼抵押人就需要承擔連帶賠償責任，但數額不能超過債務人不能清償部分的1/2。至於債權人和抵押人是否存在過錯，則應結合具體案情由法官行使自由裁量權。例如，在駱某、翟某嫦民間借貸糾紛案[11]中，法院認爲：“關於翟某嫦的責任問題。在案涉的抵押擔保中，由於：1.提供抵押的抵押物沒有辦理抵押登記；2.案涉的土地證登記在翟某均名下而非翟某嫦名下，且駱某在收取該土地證時理應知曉該情況；3.在《借據》上約定的“如不按時付利息和本金的，翟某梅父母、翟某均、翟某嫦名下的土地和建在該土地證內的建築物無條件歸駱某所有權”，其內容具有流質性質。案涉的押抵擔保約定無效，又因債權人與債務人均有過錯，因此，翟某嫦應對翟某梅所負債務承擔二分之一的連帶賠償責任，但同時，翟某嫦所承擔的前述責任還應以案涉土地證項下的土地及建築物的價值爲限。”在此情形下，若擔保合同有效，債權人雖不享有優先受償權，但抵押人仍應以抵押物價值爲限對債務承擔連帶清償責任。例如，孫某、權某追償權糾紛案[12]中，審理法院認爲：“抵押合同是否生效與抵押權是否成立並無必然聯繫。本案中，羅某作爲金昊公司時任法定代表人，在出具給孫某、權某的借條中書面承諾用金昊公司的廠房、土地爲權某對羅某的借款的擔保進行反擔保，並加蓋了金昊公司公章，孫某、權某收到該借條後未持異議，應視爲雙方對該反擔保的確認，雙方之間的擔保協議合法有效成立。由於金昊公司未就其廠房、土地辦理抵押登記，孫某、權某的抵押權未設立，因此孫某、權某對金昊公司的廠房、土地不享有優先受償權，但因雙方合同有效，金昊公司仍應當對孫某、權某承擔擔保責任所形成的債務承擔連帶償還責任。” 三、結語 因不動產抵押對債權保障發揮着重要作用，我們在實踐中需要尤其關注不動產抵押權的效力問題。結合前述分析，筆者建議如下：1.在抵押合同簽訂、履行過程中，建議嚴格審查抵押人的婚姻家庭情況、抵押物的權屬情況、抵押合同的具體條款；2.在簽訂抵押合同後，建議及時辦理不動產抵押登記，避免發生抵押無效、進而導致債權人的利益受到損害。
[1] 《擔保法解釋》(已失效）第五十四條第二款規定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視爲同意，抵押有效。”
[2]《民法典》所有權分編第三百一十一條：“（1）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。。”[3] 《最高人民法院關於適用<民法典>物權編的解釋(一)》第十四條規定：“受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人爲善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。”
[4] 《最高人民法院關於適用<民法典>物權編的解釋(一)》第十五條規定：“具有下列情形之一的，應當認定不動產受讓人知道轉讓人無處分權：(一)登記簿上存在有效的異議登記;(二)預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意;(三)登記簿上已經記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產權利的有關事項;(四)受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤;(五)受讓人知道他人已經依法享有不動產物權。真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。”
[5] 案號：(2019)蘇01民再157號
[6] 《民法典》擔保物權分編第三百九十九條規定：“下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫療機構等以公益爲目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。”
[7] 案號：(2019)鄂0821民初1458號
[8] 《民法典》擔保物權分編笫四百零二條規定：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”
[9] 《民法典》物權編通則第二百一十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
[10] 《最高人民法院關於適用<民法典>有關擔保制度的解釋》第十七條規定：“主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”
[11] 案號：(2016)粵19民終3114號
[12] 案號：(2019)川民再62號
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