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每一份合同都是博弈的結果，這其中，雙方都需要明確我方“不容撼動的核心利益”範圍，並且試圖以我方權利或者對方義務、對方違約責任的形式固定下來。在產品經銷協議中，除了買賣相關的產品價格及付款方式、產品質量瑕疵擔保、交貨週期等條款，對於供應商來說，其核心利益往往是最低銷售額，供應商不得串貨，合同約定解除等經銷商管理條款；對於經銷商來說，其核心利益最重要的往往是，在一定地域範圍或者某種銷售渠道的獨家代理權。

一般的合同在履行初期往往相安無事，但當履行出現異常，比如說經銷商業績不佳，供應商又無法確保其他經銷商的業績，此時可能會暗地裏再簽訂其他的經銷協議。如果供應商違反“獨家代理”條款，經銷商如何取證？如何在訴訟中實現自己的損失賠償？如何在合同中留下勝訴“抓手”？這一篇，我們來分析經銷協議中“獨家代理”條款的攻和防。

一、參考判決

（2015）一中民（商）終字第7955號，（2012）石民初字第4094號

二、案件事實

2008年3月，迪瑞公司（甲方）與誠安堂公司（乙方）簽訂《代理合同》，約定：甲方授權乙方在北京獨家代理銷售甲方尿液分析產品，代理期限5年，自2008年3月起至2013年2月止。乙方的代理任務根據市場情況，雙方協商於每年1月份商定。市場保護及違約責任條款約定：乙方作爲甲方在北京區域內代理產品的唯一授權代理商，全權負責代理產品的銷售及推廣工作，甲方對乙方代理產品在代理區域實行嚴格的市場保護；涉及乙方代理產品，在乙方代理區域內，甲方人員不得以廠家名義進行銷售報價及開展銷售工作；乙方未經甲方書面同意，不得跨區域進行銷售，否則甲方將按照乙方跨區域銷售額的2倍要求乙方進行經濟賠償；以上市場保護條款基於乙方按照本合同約定的訂貨條款擬定，如乙方未有違約行爲，上述市場保護條款甲方必須嚴格執行，如有違反，乙方將按照由於甲方違約所發生的該客戶銷售額的2倍要求甲方向乙方進行經濟補償。

2009年3月，迪瑞公司（甲方）與誠安堂公司（乙方）簽訂《北京區域代理協議》，約定：甲方授權乙方尿液分析產品北京區域獨家代理商，代理期限自2008年3月10日至2013年12月31日止，銷售任務按自然年每年一簽。另約定：在代理期內，某一方因故要求終止協議，應書面通知對方，經雙方協商同意後，對雙方所有的債權債務進行清算後，協議終止。

2008年、2009年，誠安堂公司皆沒有完成銷售任務。2009年12月27日，誠安堂公司向迪瑞公司發函稱，由於甲方提供的產品質量有問題，導致多家醫院安裝後出現設備故障，建議爲客戶更換產品。迪瑞公司收函後，未與誠安堂公司協商，亦沒有與誠安堂公司簽訂2010年度銷售計劃，在未通知誠安堂公司的情況下，將迪瑞公司生產的尿液分析產品授權他人或自行在北京地區銷售。誠安堂公司遂起訴迪瑞公司至法院。

三、裁判要點

1、誠安堂公司在起訴之前，需要做哪些取證的準備？

誠安堂公司的取證準備，取決於其證明責任的範圍。本案中，誠安堂公司最重要的舉證責任是證明對方違約將產品交予其他經銷商銷售的事實，爲此，誠安堂公司從醫院那裏拿到了其他經銷商的代理授權書，並且利用跟自己關係好的幾家醫院，對整個訂貨和收貨的過程進行了公證。

同時，誠安堂公司還要證明對方產品質量存在問題。爲此，由於誠安堂公司負責尿液分析儀的日常維護工作，誠安堂公司在起訴之前，以服務滿意度調查爲名，於2010年1月對各醫院進行了售後服務的書面回訪，各醫院普遍對誠安堂公司的配送工作感到滿意，對設備的穩定性普遍提出質疑，集中反映設備經常不穩定、出現錯誤結果、試紙條軟、維修不及時等問題。

2、對於迪瑞公司違約將產品交予其他經銷商銷售的數量，如何查明？

由於合同中約定的違反“獨家代理”條款的違約責任，是以違約將產品交予其他經銷商銷售的銷售額爲基數，因此，誠安堂公司還需要證明該銷售額的大小。但這一定程度上超出了誠安堂公司的舉證能力，因此，在訴訟中，誠安堂公司通過提供第1點中的證據，固定了迪瑞公司的違約事實，從而成功申請法院調查取證，獲取了各個終端醫院的銷售數據。

但是，除了誠安堂公司提供的線索之外，迪瑞公司還可能銷往其他北京地區的醫院。因此在庭審過程中，法院亦責令迪瑞公司拿出其他經銷商在北京的全部銷售憑證，但迪瑞公司沒有提交，從而法院推斷，還存在其他的法院沒有掌握的違約銷售行爲。這也爲之後適用兩倍銷售額額違約條款，而沒有下調違約金打下了鋪墊。

3、迪瑞公司認爲按照行業慣例，一個經銷商要取得一個地域的獨家代理必須要完成銷售任務，否則不可能獲得獨家代理的排他性的市場保護條件，是否可以得到法院支持？

答案是否定的。在合同中雖然約定了迪瑞公司在誠安堂公司沒有完成最低任務指標時可以行使合同解除權，但合同解除屬於重大事項，一般需要書面發出解除通知，同時雙方也約定，在代理期內，某一方因故要求終止協議，應書面通知對方，經雙方協商同意後，對雙方所有的債權債務進行清算後，協議終止。可見，雙方在合同是否繼續履行的重大問題上，期望以書面形式發出通知。本案中，雖然存在迪瑞公司按約定享有解除權的情況，但是迪瑞公司沒有行使，應視爲按照原合同繼續履行。同時，合同是有相對人的意思表示，其解釋應該優先適用文義解釋，而不能適用商業慣例或者誠實信用原則。

四、實務總結

1、在經銷商沒有達到約定的最低銷售量時，供應方在簽訂其他區域經銷協議之前，應書面行使獨家經銷合同中合同解除或者變更的權利。

本案中，迪瑞公司沒有書面通知誠安堂公司解除經銷協議，亦沒有書面變更誠安堂公司的獨家經銷權限，而是暗自簽訂了另外一份獨家經銷協議，這實際上不但在與誠安堂公司的協議中屬於違約行爲，在新的獨家經銷協議中，也屬於違約行爲，而且這種違約行爲非常容易被發現，屬於典型的收益小、風險大的行爲。但深究其行爲的出發點，應該是一方面對誠安堂公司業績不滿，另一方面又對下一家經銷商沒有十足的把握，於是鋌而走險。

其實迪瑞公司應該想清楚，商業合作夥伴的尋找，本身就是有風險的。而迪瑞公司這樣雙面違約，其實兩個合同相對方內心也是清楚自己不是“獨家代理”，區別隻在於是否起訴。其實可以選擇一個折中的、更透明的選擇，把誠安堂公司降爲普通經銷商的同時，另簽訂一家其他的普通經銷商，給出一段時間，看哪家供應商更適合當“獨家代理”。

2、在經銷協議中，需對供應商違反“獨家代理”條款的違約責任的計算方式進行約定。

如果在經銷協議中，僅對供應商違反“獨家代理”條款的違約責任數額進行約定，比如只約定一個具體的數額，此時有兩種風險：約定的數額過大，此時在對方提出違約金過高的情況下，法院容易酌定降低違約金；約定的數額過低，彌補不了守約方的損失。此時，約定違約金的計算方式，是一個相對穩妥的方式，一方面可以明確看到計算方式的邏輯，得到法院支持的可能性更大；另一方面，如果條款設計上，己方根本違約時，也適用同樣的違約責任，則在違約責任的設計上，雙方是公平的，此時違約金的計算方式更容易得到法院的認可。

最後，誠安堂公司的證據中，可以計算出其經銷活動的大體利潤率，如產品購入和賣出的價格；同時，誠安堂公司亦提供了爲了經銷活動所付出的種種費用，在迪瑞公司拒不提供其他違約銷售行爲的證據時推定還存在其他的違約銷售行爲，這些都能打消法院關於違約金過高、顯失公平的顧慮，從而堅定地支持合同的守約方，甚至適當地給違約方一些懲罰性違約金。

3、此類涉及到第三方人與合同相對方的其他經銷行爲的案件，需要提供初步證據證明對方違約事實，但是具體違約銷售金額，需要利用司法機關進行調查取證。

本案中，誠安堂公司在起訴之前，做了充分的準備，取到了有效的證據固定對方的違約事實，這些頗有章法的取證行爲應該是在律師的指導下進行。可以想象，若誠安堂公司已經跟迪瑞公司撕破臉，並且丟了代理權，此時再去醫院做“滿意度調查”取證，估計醫院也不會配合了。這也提示當事人，在案件起訴前，及早請律師介入的必要性。現實中，雙方可能早已經撕破臉，彼此劍拔弩張了再請律師介入，此時可能錯過了取證的時機，同時如果對方及早請律師介入，還可能落入對方的證據圈套之中。

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作者：柯蓉

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