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2019年11月14日，最高人民法院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）中將債權人對公司對外擔保的審查標準確定爲“形式審查”。2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）與《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保司法解釋》）同步生效。其中《民法典擔保司法解釋》將該審查標準進一步修正爲“合理審查”。

可以說，《民法典》時代，公司對外擔保的合規審查義務比以往有了進一步提高。

一、公司對外擔保審查標準

根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16條相關規定，公司法定代表人以公司名義對外提供擔保，須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作爲授權的基礎和來源。法定代表人若未經法定決議程序，超越代表權限以公司名義提供擔保，則需針對相對人是否善意進行合理審查，並結合《民法典》規定確定越權擔保的效力與責任。根據《九民紀要》及《民法典擔保司法解釋》的相關規定，在關聯擔保和非關聯擔保不同情形下，公司對外擔保的合規審查一般標準規定如下：

1.如公司爲公司股東或者實際控制人提供關聯擔保的，應要求擔保公司提供股東（大）會決議、公司章程，其中股東（大）會決議的表決除應當符合章程約定外，還應符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。也即在關聯擔保情況下，審查標準包括：股東（大）會決議、決議的表決程序以及通過決議的簽字人員的身份是否符合章程規定。

2.如公司爲公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保的，仍應要求擔保公司提供公司章程，且在章程沒有另行規定的情況下，決議機關可以爲董事會決議或者股東（大）會決議。

3.除金融機構的分支機構在其營業執照記載的經營範圍內開立保函，或者經有權從事擔保業務的上級機構授權開立保函外，其他公司的分支機構對外擔保亦須經公司股東（大）會或者董事會決議通過。

《民法典擔保司法解釋》將審查標準調整爲“合理審查”，該“合理審查”標準的具體適用可在鎮江鼎星房地產開發有限公司（以下簡稱“鼎星公司”）與鎮江新區中小企業融資擔保有限公司（以下簡稱“融資擔保公司”）、鎮江市永順賓館有限公司等追償權糾紛一案[1]中得到體現。該案江蘇省鎮江市中級人民法院認爲，鼎星公司在實際控制人楊某耀、陳某光、倪某凌同意的情況下與融資擔保公司簽訂《最高額反擔保保證合同》，該合同是鼎星公司的真實意思表示，並非公司法定代表人的越權行爲，融資擔保公司雖未審查鼎星公司決議，但取得了鼎星公司實際控制人簽字的承諾書，且鼎星公司並非爲實際控制人的關聯公司提供擔保，不存在實際控制人利用其優勢地位損害其他股東利益的情形，故應當認定融資擔保公司已對鼎星公司對外擔保的真實意思盡到了合理的審查義務，融資擔保公司屬於善意的合同相對人，鼎星公司應當按照《最高額反擔保保證合同》的約定承擔擔保責任。

從前述案例可知，公司對外提供擔保的審查覈心仍是該對外擔保是否爲公司的真實意思表示，是否存在實際控制人利用其優勢地位損害其他股東利益的情形。但筆者認爲，“形式審查”仍是“合理審查”的基礎，即如章程對決議作出規定時，仍應當要求提供擔保的公司作出相應決議，且同意擔保的決議應當由公司有權決議機構作出，決議應當滿足經法定或者章程規定的多數通過以及參與決議表決的人員應爲公司章程載明的股東等條件。

二、無須機關決議的例外情況

《民法典擔保司法解釋》第8條規定：有下列情形之一，公司以其未依照公司法關於公司對外擔保的規定作出決議爲由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：1）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；2）公司爲其全資子公司開展經營活動提供擔保；3）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。另外，《民法典擔保司法解釋》第10條明確一人有限公司爲其股東提供擔保時，債權人無須要求其出具股東決定。

值得注意的是，《民法典擔保制度解釋》將《九民紀要》關於無須決議的例外情形中的“公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關係”這一情形刪除，即在公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關係時，不當然地認爲越權代表下的公司對外擔保有效，需結合具體的交易場景予以確定。

在華儀電氣股份有限公司（以下簡稱華儀電氣公司”）、萬向信託股份公司等金融借款合同糾紛其他民事裁定書一案中[2]，最高人民法院認爲：“因《九民紀要》並非司法解釋，雖然不能作爲裁判依據進行援引，但裁判時可參照其中的內容進行說理。結合本案事實，華儀電氣公司的股東大會決議公告和董事會臨時會議公告中明確華儀電氣公司與華儀集團公司之間存在互相擔保的情況，且在公告材料中載明華儀電氣公司爲華儀集團公司提供擔保系本着共同發展的原則而爲，因此案涉擔保行爲並不損害華儀集團公司的利益，對華儀電氣公司也存有利益，原審法院在此基礎上認定《保證合同》系華儀電氣公司的真實意思且合法有效並無不當。”

根據前述司法判例可知，商業互保的成立，應當從公司是否存在真實的商業利益等事實來認定。當然，如難以把握是否存在商業利益的“商業互保”的情形的，建議債權人在接受債務人商業合作方擔保時仍需滿足上述“一般審查”標準。

三、合規管理建議

公司對外提供擔保以及要求相對方提供擔保均屬公司重要經營事項。在《民法典》時代，爲了保障切身利益，企業應當針對公司對外擔保及接受擔保的審查進行合規管控。而合規管控，需要公司建立較爲完善的合規管理制度與監管流程，這其中就包括公司章程的規定以及公司內部管理制度的制定與執行。

根據《公司法》相關規定，章程系公司的憲章，公司可在章程中對擔保的數額或擔保數額有限額進行規定，確定對外擔保的決策機關等事項，故根據上述相關規定可知，債權人在接受公司提供的擔保時，需對其章程中擔保限額及決議機關進行審查。

公司對外擔保的合規管理內部制度，主要包括對外擔保管理制度、印章管理制度、分支機構管理制度、合同管理制度、風險控制管理制度等。前述制度的具體實施亦需各部門之間分工協作、互相監督制衡。這其中包括公司需要建立有效的事前調查、決策審批、事後監管、追償措施等程序。

風險前置審覈制度中，公司在對外爲他人提供擔保時，還應當對被擔保人的經營情況、償付能力等進行調查。如被擔保人提供資產進行反擔保的，除注意覈實資產的權屬外，還應在其提供不動產、動產或應收賬款等權利時及時辦理抵押或質押登記等事宜，並制定切實有效的追償措施，包括對被擔保人相關資產進行保全，如有必要及時提供訴訟或仲裁，以儘可能維護公司自身正當權益。

[1] 參見江蘇省鎮江市中級人民法院民事判決書，(2021)蘇11民終1049號。

[2]參見最高人民法院民事裁定書，(2021)最高法民申2919號。

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一波三折的訴訟——代位權訴訟案件思考

作者：熊孝容周樂

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