摘要：同國有建設用地相比，集體建設用地的入市、流通等受到極大限制。而實踐中，有很多被執行人的財產就是集體土體使用權。能否執行集體土體使用權便成爲債權人的權利能否得到維護的關鍵。2020年1月1日施行的《土地管理法》第六十三條進一步爲強制執行集體經營性建設用地提供了理論基礎，但由於《土地管理法》本身以及2021年9月1日施行的《土地管理法實施條例》規定缺乏具體性，加上民事法律體系缺乏對集體土體的規定，導致在實際操作環節困難重重。一、概唸的區分
《民法典》物權編第三分編規定了土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權等用益物權。其中，土地承包經營權和宅基地使用權均與集體土地相關，沒有異議。但《民法典》中的建設用地使用權是否包括集體土地似乎存在異議。從第344條條文內容看，這裏的“建設用地使用權”僅指“國家所有的土地”，實際上不存在異議，因此，該部分條款並不能直接適用於集體土地。[1]2007年的《土地登記辦法》第二條第二款明確規定予以登記的“集體土地使用權，包括集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權（不含土地承包經營權）”。該法明確“集體土地使用權”的概念及內涵。土地承包經營權由於涉及的是“耕地、林地、草地以及其他用於農業的土地”[2]，也並不包括在集體建設用地使用權裏。鑑於宅基地使用權、集體農地使用權（不含土地承包經營權）和土地承包經營權都有獨自的規制，本文不予討論。另外，集體建設用地使用權還可分爲“集體經營性建設用地使用權和集體公益性建設用地使用權”[3]。由於“公益性”本身就基本決定了無法流轉，因此也就無法執行。綜上，本文僅討論“集體經營性建設用地使用權”的執行問題。二、集體經營性建設用地使用權的
可執行的法律基礎
2020年1月1日施行的《土地管理法》第六十三條第一款規定：“土地利用總體規劃、城鄉規劃確定爲工業、商業等經營性用途，並經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，並應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。”該款明確規定了集體經營性建設用地可以“入市”。《土地管理法》第六十三條第三款規定：“通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。”該款明確規定集體經營性建設用地使用權可以“轉讓”。上述法律爲集體經營性建設用地使用權的執行奠定了法律基礎。儘管如此，畢竟《土地管理法》是公法，並沒有就集體經營性建設用地使用權對的設立、出讓、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等流轉像物權法那樣對國有土地建設用地使用權進行規定，而是簡單規定“參照同類用途的國有建設用地執行”。[4]而“同類用途的國有建設用地”的規定當時還是《物權法》，現在是《民法典》了。《民法典》第三百六十一條規定：“集體所有的土地作爲建設用地的，應當依照土地管理的法律規定辦理。”又把“球”踢回給了《土地管理法》及相關規定。[5]這種“互踢皮球”的做法，導致集體經營性建設用地使用權的物權性質沒有得到民事法律的確認，從而也就爲包括執行在內的對集體經營性建設用地使用權的處置帶來重重困難。但不管怎麼樣，從法律層面，集體經營性建設用地使用權作爲一項財產，可以作爲法院強制執行的標的，只是在操作層面會存在層層障礙，很多法院都不願意強制執行。《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若幹問題的通知》（法發[2004]5號）（以下簡稱《聯合統治》）第二十四條明確規定“集體土地使用權”可以執行，但必須“與國土資源管理部門取得一致意見”，並“應當告知權利受讓人到國土資源管理部門辦理土地徵用和國有土地使用權出讓手續，繳納土地使用權出讓金及有關稅費”[6]上述規定看似認可了集體經營性建設用地使用權的可執行性，但實際操作起來可能受到“徵用”和“國有土地使用權出讓”的限制，從而加大了申請執行人的負擔，可操作性也大打折扣。除了上述法律和司法解釋外，並無其他法律法規爲執行集體經營性建設用地使用權提供依據。因此，司法實踐中也就出現了各種各樣的操作模式。三、集體經營性用地使用權的執行實踐
司法實踐中，法院也是按照《聯合通知》去執行的。但總體看，執行難度較大，存在法律障礙及操作層面的障礙。在由最高人民法院執行局編寫的《人民法院辦理執行案件規範》中第570條直接將《聯合通知》第二十四條全文摘抄。最高人民法院（2017）最高法執監145號執行監督案件也是明確了集體經營性建設用地使用權的可執行性，但考慮到集體土地流轉尚沒有明確法律法規和政策，對於法院處理集體土地後的有關手續也沒有相關規定，因此，國土資源管理部門建議暫緩處置集體土地使用權的，執行法院應予尊讓。但是，目前法律法規和司法解釋並未禁止先行處置地上物。執行法院先行處置房屋的做法，也並非將整宗土地分割爲二宗以上土地進行處置，不屬於法律法規規定的土地分割轉讓。也就是說，法院可以執行集體經營性建設用地使用權，但必須取得國土資源管理部門的一致意見。國土資源管理部門建議暫緩處置的，可以先對附着於該集體土地上的建築物拍賣執行。該案中，當時的北京市國土資源局給出暫緩處置案涉集體建設用地使用權的理由是“擬處理的土地爲集體建設用地，涉及集體建設用地流轉，目前對於集體土地流轉尚沒有明確法律法規和政策，同時對於法院處理集體土地後徵地手續的辦理、原土地使用證的處理，以及出讓相關手續辦理，即與前述工業和經營性國有建設用地使用權人的確定方式如何銜接，均沒有相關規定。”[7]北京市國土資源局對案涉集體建設用地使用權的執行的回覆道出了集體建設用地使用權難以執行的原因，即“法院處理集體土地後徵地手續的辦理、原土地使用證的處理，以及出讓相關手續辦理”以及與其他手續的銜接。集體經營性建設用地使用權難以執行還反映在司法拍賣信息的匱乏上。截止發文時止，僅查詢到唯一一條位於上海的集體土地使用權的拍賣公告，該公告爲《建甌市人民法院關於拍賣上海市光華路1658號的房屋建築物及其所佔用的集體土地使用權的公告》。公告對競買人的身份做出了嚴格限制，要求“競買人必須爲拍賣標的物所在地鄉(鎮)、村範圍內的註冊企業或自然人，競買人應對自身的資質是否符合拍賣的要求至相關部門進行查詢和瞭解，若因買受人的資質問題造成拍賣標的無法取得土地使用權等所有後果及經濟損失均由買受人自行承擔；競買人在競拍前須自行與拍賣標的所在村民委員會協商，並徵得村民委員會的同意後，簽署相關協議”後，至法院執行局辦理競買手續。另外，在“權利限制情況及瑕疵情況”一欄第5點，明確載明“經函詢上海市閔行區規劃和自然資源局，其回覆‘該地塊原以使用集體土地方式取得，按照現行法規和規劃用途，該集體土地僅可用於農民宅基地、鄉村公服設施、爲農業服務的鄉鎮企業，該項目不符合上述要求，因此若直接拍賣，我局無法出具同意繼續使用集體土地的意見’”[8]綜上，雖然對買受人的資質進行了限制，但區規劃和自然資源局已經明確拒絕同意受讓人使用集體土地。很顯然，將無人競拍。筆者查看時的狀態是，該拍品已經撤回。四、結 論
通過上文分析可以看出，集體經營性建設用地使用權的執行具有理論上的可能性，但由於缺乏具體法律制度和政策的銜接，實踐中執行難度較大。能否順利執行，完全取決於集體經營性建設用地的所有權人的態度。同時，該集體經營性建設用地所處地區拍賣時的“土地利用總體規劃、城鄉規劃”[9]更加增加了執行的難度。可以預見，在集體土地流轉的整套制度未出臺之前，集體經營性建設用地使用權的執行在短期內很難得到突破。
[1] 宋志紅，《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析<民法典>和<土地管理法>有關規則的理解與適用》，載《中外法學》2020年第4期。
[6] 《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若幹問題的通知》第二十四條。[7] （2017）最高法執監145號執行裁定書。[8]https://sf-item.taobao.com/sf_item/637550580150.htm?spm=a213w.7398504.paiList.1.50015c9b1XkcQW&track_id=908080cc-09b9-4c5b-83c2-32d29720b87e，最後訪問日期：2022年2月15日。
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