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隨着新媒體的快速發展，各類信息的交互和在公共之間的傳達更爲迅速和便捷，廣告已基本成爲所有經營者介紹、推廣自身及其所供產品或服務的基本方式。然而，經營者不適當的廣告推廣行爲和廣告內容也會帶來行政處罰等諸多風險。因此，廣告合規是經營者應關注的問題。

一、商業廣告的界定

所謂商業廣告，是經營者爲推銷自身商品或提供服務，通過各類互聯網（包括移動互聯網，下同）網站、電子郵箱，以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯網媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發佈各種商業性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果，向消費者或用戶傳播商品或服務信息，經營者自身或委託其他主體以簡潔的畫面、多樣的形式和豐富的內容，通過視覺、感覺映象以及誘導吊起目標受衆的胃口，讓受衆感受到所推廣某類商品或服務自我所需，往往會勾起消費者的現實購買慾望。

商業廣告不同於商業信息。在電商情境中，廣告行爲與銷售過程幾乎在同一空間及時段完成，產品介紹、商品詳情說明、消費者評價經常出現在同一個頁面，在一定程度上都起到推薦商品，吸引購買慾望的目的。但針對商業廣告，判斷標準包括三個方面：一是爲了推銷商品或服務；二是主體爲商品經營者或服務提供者；三是通過一定的媒介或形式採用直接或間接的方式。商業廣告基於媒介形式通常分爲戶外廣告、電視廣告、雜誌、報紙等紙媒體廣告、互聯網廣告等。

需要提示的是，根據法律規定，以下幾類不得作爲廣告進行宣傳：

1.法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務不得做廣告，如賭博用品、國家重點保護野生動物、不合格食品、不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品、國家明令淘汰的產品等；

2.特殊藥品如醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易製毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法，也不得作廣告；

3.菸草、電子煙一般不能做廣告。

二、商業廣告中的責任主體

根據《中華人民共和國廣告法》（簡稱《廣告法》）相關規定，從事符合商業廣告特徵的廣告活動，均應納入《廣告法》及有關法律法規的監管範圍之內。在商業廣告製作、產生、發佈等整個過程中的參與主體，依據法律規定有關的主要責任主體區分並規範如下：

1.廣告主

廣告主是指通過互聯網爲推銷商品或者服務，自行或者委託他人設計、製作、發佈廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告主應當對廣告內容的真實性負責，並應當具有或者提供與其身份資格、商品或者服務、廣告內容相關的真實、合法、有效的證明文件。

2.廣告經營者

廣告經營者是指爲廣告主提供互聯網廣告設計、製作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。

3.廣告發佈者

廣告發佈者是指爲廣告主或者廣告主委託的互聯網廣告經營者，在自有或者他人所有的媒介資源發佈廣告的自然人、法人或者其他組織。

4.廣告代言人

廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

三、常見的違法廣告類型

（一）內容與商品或服務的信息不相符的虛假廣告

虛假宣傳是指在商業活動中，經營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行爲，這種行爲違反誠實信用原則及公認的商業原則，同時也是一種法律禁止的行爲。

《廣告法》在第二十八條規定廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。同時，列舉了最常見的通過廣告進行虛假宣傳的情形，常見虛假宣傳主要包含以下幾種：

1.內容虛假，包含（1）虛構商品或服務(含贈品和增值服務)；（2）虛構商品或服務功能、提供者、形式、價格等細節信息的；（3）使用虛構的案例以及產品效果；（4）使用虛假或無法驗證的科研成果、統計數據等證明資料的；（5）虛構資質、榮譽、標準，包含獲得情況，對榮譽、資質適用的商品/服務範圍做擴大化宣傳，資質、榮譽、標準超過有效期後繼續使用且未標明有效期，廣告宣傳中的榮譽、資質表述不準確、不完整；不同關聯主體之間榮譽、資質混用等的。

比如，上海羋匠美容有限公司在秀紋工作間的操作臺上放有新客戶體驗卡宣傳單，單子上有“誠邀上海華山醫院皮膚科主任坐診；擅長皮膚各種問題”等字樣。執法人員並未在上海市衛生健康委員會官網上查詢到宣傳單上坐診的復旦大學附屬華山醫院華山醫院皮膚科主任的名字，經查復旦大學附屬華山醫院皮膚科調查也並無該主任醫師。同時，該公司也承認宣傳單上“誠邀上海華山醫院皮膚科主任坐診；擅長：皮膚各種問題”等字樣是爲吸引顧客虛構出來的，並未聯繫過任何的醫生坐診，該則廣告被執法機關處以罰款22800元。

2.誇大失實或片面的表述和宣傳，通常表現爲誇大或片面模糊表述產品功能，謊稱最低價或優惠價等，不當亂用最高級、國家級、唯一性等極限性字眼或詞彙。

3.不當對比廣告明示貶低，通常是在宣傳中將自己的商品與他人商品進行對比，貶低其他經營者的商品或服務的。

虛假廣告是最爲常見，也是執法機關處罰較多的一類違規廣告類型，其通過不當不實的表述誤導、欺騙消費者，損害消費者權益，該類商業宣傳行爲在很大程度上消耗消費者的信任，無法達到應有的效果，相關責任主體也會依據法律規定承擔行政、民事和刑事責任。

（二）招商、理財廣告無風險提示

根據《廣告法》第二十五條規定，招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔合理提示或者警示，並不得含有對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規定的除外。

（三）保健食品宣稱能預防、治療疾病

規定《廣告法》第十八條規定，保健食品廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證，以及涉及疾病預防、治療功能等內容。且保健食品廣告應當顯著標明“本品不能代替藥物”。

需提示的是，保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質爲目的的食品。保健食品不屬於藥品，其功能在於調節人體機體功能，不具有疾病預防治療功能。保健食品適宜於特定人羣服用，並非適用於所有人，更不是健康所必需的食品。

（四）食品等非涉醫產品能治療疾病

根據《廣告法》第十七條規定，除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，並不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。

除醫療、藥品、醫療器械廣告外，食品、保健用品、消毒產品、化妝品、美容美體服務等其他任何廣告如果涉及疾病治療功能，都是違法廣告。經營者在普通食品的宣傳中，應當注意不要打“擦邊球”，避免出現醫療功效的虛假宣傳。

（五）教育、培訓廣告含有對教育、培訓的效果作出明示或暗示的保證性承諾

根據《廣告法》第二十四條規定，教育、培訓廣告不得含有對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書，或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾的內容。

在上海市市場監督管理局新公告的一批違法處罰案例中，上海文峯職業技能培訓學校通過網絡平臺發佈了“文峯美容美髮”招生培訓廣告，宣傳“高薪就業保障”“零基礎入學，包學會，包就業”“包全國就業上崗”等內容。該行爲已構成發佈對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾的培訓廣告，市場監管部門依法責令當事人在相應範圍內消除影響，並處罰款328089.51元。

（六）房地產廣告含有保證性承諾

根據《廣告法》第二十六條規定，房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當標明爲建築面積或者套內建築面積，並不得含有升值或者投資回報的承諾。

除了上述常見的違法廣告類型外，根據法律規定，使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象；損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家祕密；妨礙社會安定，損害社會公共利益；妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；含有迷信、恐怖、暴力等的內容；含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護等的廣告也屬於違法廣告。

四、不合規廣告的法律責任

經營者實施了虛假宣傳等不當的廣告推廣行爲，根據法律規定需要承擔行政責任、民事責任和刑事責任。對於相關不當廣告推廣行爲的法律責任體現在《廣告法》《中華人民共和國反不正當競爭法》及《中華人民共和國消費者權益保護法》（簡稱《消費者權益保障法》）等相關規定中。相關機關依照法律規定對違法廣告行爲實施行政、刑事處罰外，針對消費者和其他主體相關權益的損害，還可以追究相關民事責任。

1. 產品責任

根據《廣告法》《中華人民共和國侵權責任法》及《消費者權益保護法》等規定，相關主體發佈虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，通常由廣告主依法承擔民事責任。若廣告經營者、廣告發佈者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發佈者先行賠償。

此外，涉及關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發佈者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；其他商品或者服務的互聯網虛假廣告，造成消費者損害的，廣告經營者、廣告發佈者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發佈或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

2.侵權責任

對於廣告內容侵害其他主體著作權或肖像權的，如能確定著作權主體的，由享有著作權方承擔；對於不能確定著作權主體的，權利人可以向侵權廣告的實際使用方包括廣告主、廣告發佈者和經營者的任一方主張侵權責任或要求其承擔連帶責任。

隨着廣告審查執法力度的加大、審查標準的深入，廣告發佈的行政處罰類案件糾紛也呈逐年遞增趨勢。伴隨着立法的日趨完善，針對廣告的審查也必然會進一步嚴格。因此，經營者對相關商業廣告的合規性審查也應當緊跟立法和執法態勢，在嚴格遵守法律法規的基礎上進行製作，在達到最優的宣傳效果的同時規避經營者自身的法律風險。

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作者：魏婕王怡丹

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