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隨着MAH的全面推廣，可以預見，市場中產品委託生產和經銷活動的頻率會大大增加，同時相關委託行爲發生爭議的數量也會增加。新手MAH躍躍欲試之餘，是否意識到了其中的風險？如何防範？這些都成爲MAH制度推行以來的新問題。縱觀以往的合同履行，有人地位強勢，卻因爲合同的約定不明而損失慘重；有人步步爲營，最終反敗爲勝。這其中，可謂“別有洞天”。對於合同糾紛來說，最重要的問題之一莫過於合同類型的確定，而這也成爲經銷合同中最大、也是最易忽視的問題。

一、參考判決

(2019)粵03民終22463號，(2018)粵0305民初16822號

二、案件事實

邦健公司具備第二類醫療器械經營資質，百盛公司是某二類有源醫療器械的研發者和生產商。2015年9月，邦健公司與百勝公司簽訂《代理協議》,約定有效期從2015年9月起至2016年9月止。

協議約定內容如下：

百勝公司授權邦健公司在本協議界定區域的市場上宣傳和銷售某產品，邦健公司根據雙方協定的採購計劃、利用自己的分銷網絡進行銷售，並且進行必要技術支持。

具體模式如下：邦健公司向百勝公司定期遞交以季度和月度爲計劃的定貨單，經百勝公司確認和接納，目的在於保證百勝公司有不少於30天的備貨期；邦健公司向用戶發貨後，向百勝公司的維修部門發出不少於五個工作日的書面通知，啓動安裝和售後服務程序。百勝公司提供產品註冊文件、產品宣傳彩頁，爲邦健公司人員提供有關銷售、宣傳和使用本協議界定產品的培訓，並採用各種措施，提高品牌的知名度。

協議“訂單”條款約定：邦健公司必須按時向百勝公司提交訂貨合同並支付貨款，同時提供具體交貨地點和交貨期等相關信息。“最低採購量”條款約定：合同約定了“最低協議採購量”，在邦健公司沒有完成最低採購量的時候，百勝公司有權調整邦健公司的銷售權限，甚至取消銷售權限。

協議附件A對協議中的界定區域進行了約定；附件C對協議有效期內各型號設備每一季度的採購目標進行了約定。

2016年9月雙方協議到期之後，邦健公司遠沒有達到協議中約定的採購量，但雙方再次簽訂了2016年至2017年的合同，並且下調了“最低協議採購量”。後邦健公司在履行的過程中，大量囤貨，導致無法在合同到期之日止完成囤貨的銷售。邦健公司遂起訴百勝公司，要求退貨、返還其履約保證金200萬。

三、裁判要點

1、爲什麼會有此類糾紛？

經銷模式在如今的商業領域並不罕見，但經銷合同卻不是《民法典》合同編中的有名合同，往往融合了買賣、委託代理、商標許可、特許經營中的權利義務特徵。其中，商標許可和特許經營屬於知識產權領域的法律關係，爲了簡化討論對象，在此不做涉及。

因此，經銷協議一般會約定三方面的內容：產品買賣，經銷權限，經銷商管理。產品買賣對應着買賣合同的關係，經銷權和經銷商管理的約定可能對應行紀合同（委託合同的一種），因此在司法實踐中，經銷協議可能被認定爲買賣合同或者行紀合同（有時候是買賣合同或者委託合同），亦或是因爲二者的融合而認定爲無名合同（即非典型合同）。

在純粹買賣合同的法律關係下，合同標的物一旦實現交付，即完成了所有權的轉移，因此買方享有所有物的所有權，並支付價款。買方可以以自己的銷售價格、銷售方式對外進行銷售，從中賺取差價。而貨物不管滯銷還是暢銷，買方都需要承擔相應的交易風險。

在行紀合同法律關係下，委託方授權受託方銷售產品，並且與之約定產品銷售完成之後的傭金，受託方以自己的名義進行銷售，銷售價格由委託方指定，產品的所有權沒有轉移，故一般產品無法完成銷售之時，受託方可以退貨。

因此，從以上兩類合同雙方權利義務的差別可以看出，一般當產品滯銷、造成囤貨的情況下，受託方會傾向於按照行紀合同來進行起訴，要求委託方退貨；而委託方會傾向於按照買賣合同來應訴，請求法院駁回受託方的訴訟請求。

2、涉案協議屬於何種協議？

涉案協議中約定：邦健公司必須按時向百勝公司提交訂貨合同並支付貨款，同時，在協議中，百勝公司並沒有指定邦健公司的銷售價格，因此邦健公司享有自主定價權，銷售差價爲邦健公司所有，這屬於典型的買賣合同的條款。這也是爲何本案一審被認定爲買賣合同的原因。但本案另一些條款卻不符合買賣合同買受人“買斷”的特徵，比如邦健公司向用戶發貨後，向百勝公司的維修部門發出不少於五個工作日的書面通知，啓動安裝和售後服務程序。

另一方面，百勝公司另向邦健公司出具了《授權書》，並且規定了授權的區域，邦健公司承諾保底銷售量，並根據保底任務金額交納了200萬元的保證金，涉案產品的送貨、安裝、質量保證、保修等產品義務均由百勝公司承擔。這符合典型代理銷售合同的特徵，而與買賣合同相差甚遠，但代理銷售合同最重要的，代理報酬的約定，合同中卻沒有體現。

最終，二審法院認爲:邦健公司與百勝公司系成立獨家代理銷售合同關係，該獨家代理銷售合同具有獨家代理、銷售合同等多重屬性，並非單一合同。雙方有關獨家代理、銷售合同的約定均是獨家代理銷售合同的組成部分，邦健公司向百勝公司訂貨及進行銷售僅是履行獨家代理銷售合同的必要步驟，具有附屬性質。

因此，在合同中並沒有對產品滯銷的後果提前約定的情況下，因合同被認定爲獨家代理銷售合同，而在合同到期的情況下，邦健公司已經確定不再繼續代理，此時百勝公司對邦健公司的相關授權已經過期，邦健公司對涉案醫療器械不具有獨立銷售權。百勝公司尚有其他代銷商，涉案醫療器械還可以繼續銷售。因此法院認爲從公平原則考慮，邦健公司滯銷的產品，準予退回百勝公司。

3、邦健公司沒有達到“最低協議銷售額”，百勝公司是否可以主張可得利益損失？

涉案協議中，雙方約定了“最低協議銷售額”，但是邦健公司的銷售額只有約定的一半，理論上說，百勝公司一定有可得利益損失的存在。雖然我國《民法典》中，有支持可得利益損失的條款，但是可得利益損失在司法實踐中，損失一方如何舉證一直是難題。本案中，百勝公司在二審中舉出了2017年審計報告，是其自行委託普華永道中天會計師事務所（特殊普通合夥）深圳分所作出，百勝公司據此主張其銷售相關醫療設備，利潤將近營收額的40%，二審法院沒有認可，而是採用酌定的方式，對可得利益損失進行了確定。

4、合同中約定的“保證金”，是否應歸百勝公司所有？

根據雙方簽訂的兩份《代理協議》的附件三的約定：保證金爲200萬元，簽訂協議後支付，如果完成保底金額，保證金計入最後一批貨款。但是，合同中並沒有約定，如果邦健公司無法完成最低銷售，則保證金何去何從。根據當時的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”200萬元保證金屬於雙方履行合同的擔保，兩份《代理協議》中均無保證金不予退還的約定，因此保證金應予以退回邦健公司。

四、實務經驗

本案是典型的“強勢一方合同沒有簽好，反而在訴訟中處於被動”的案例。本案從合同條款中可以看出，強勢一方是供貨一方，即百勝公司。百勝公司在合同中約定了符合買賣合同特徵的付款條款，合同中也照此履行。同時，又在合同中加入了大量經銷商管理的條款，以強化經銷商的管理。在百勝公司看來，這是一個比較“完美”的合同，從交易模式上看，邦健公司的貨款和保證金都會先支付，看起來履行沒有任何風險。

殊不知，正是因爲經銷商管理的條款，使本合同認定爲獨家代理銷售合同，而買賣條款只是附屬的合同具體履行的方式。而涉案合同又對商品滯銷後的處理沒有約定，從而最終導致法官結合案件具體情況，適用公平原則，判令滯銷貨物可以退回。而自以爲保底的“最低銷售額”，卻因爲證據問題，無法完全獲得可得利益損失。因此，從整個交易來看，百勝公司付出了研發成本，但是銷售回款在遠遠低於預期的情況下，還被判令準予退貨退款，無疑是損失較慘重的一方。

下面我們將從幾個方面對本案的實務經驗進行總結。

1、經銷協議中，需要就買賣合同和委託銷售合同的規則不同之處進行約定。

鑑於司法實踐中，對經銷協議的合同類型的判斷雖然有跡可循，但是仍然存在各地司法實踐不統一的情形。因此，需要在經銷合同中，買賣合同和委託銷售合同適用不同規則之處，進行明確約定。

買賣合同和委託銷售合同的規則不同之處，主要有以下幾點：

1）費用的支付方式和時間。買賣合同支付的是產品的對價，一般隨着產品的交付而付款；而委託銷售合同對應的是受託人的報酬，報酬的支付方式雙方可以約定，實踐中大部分情況下，部分報酬是在受託人產品銷售之後支付。

2）產品所有權的歸屬。買賣合同產品所有權轉移至買受人，買受人“買斷”產品；而委託銷售合同在產品銷售出去之前，產品所有權歸屬於委託方。

3）產品是否可以退回。在合同沒有明確約定的情況下，委託銷售合同的產品可以退回。

其實對於第3點的約定，反應了律師起草合同的一個重要的思維，即，要爲合同所有的非正常履行情況尋找有利出口。不但要考慮對方違約，還要考慮萬一我方違約的情況下合同的出口。本案中，對“保證金”的約定，也是同樣的道理。

2、如何在訴訟中更好地主張可得利益損失？

在大部分情況下，在訴訟中主張可得利益損失，都會面臨證據不足的困擾。實踐中，有的經銷商在面臨產品提供方違約解除合同之後，法院會依據之前的盈利情況，來支持可得利益的損失。經銷商的利潤比較好計算，用銷售價減去購入價就可以得出實際利潤，而實際銷售價和購入價都比較容易向法院證明。

但對產品提供方來說，利潤就比較難證明，更多時候提供的證據只是法院酌定可得利益損失的參考。筆者認爲，法院酌定會參考以下因素：前幾年審計報告中每臺產品的銷售費用，銷售額，銷售利潤，產品研發的成本，合同履行的情況，合同約定的最低銷售額和實際銷售額的差距，雙方當庭有沒有虛假陳述等妨礙法庭調查的行爲等。

因此，在無法拿出直接證據來證明可得利益損失時，需要提供一些間接證據來儘量影響法院酌定的數額。

3、訴訟中釜底抽薪的一招：改變合同類型，改變遊戲規則。

很多合同類型之間的界限並不一定是清晰明瞭的，而是有一定的重疊的部分。比如說本案中的委託合同和買賣合同；再比如一些明爲A合同，實爲B合同的案件，具體如藥品上市許可的“隱形持有”模式中雙方簽訂的合同；再比如說委託生產中，是服務合同，還是委託合同？這些合同其實都跟醫藥行業息息相關，一旦雙方對簿公堂，首先需要確定的是合同的類型，因爲在合同沒有明確約定的情況下，不同的合同類型，對應着不同的法律規則，對應着不同的權利義務，訴訟中對應着不同的爭議焦點和舉證責任。

因此，在訴訟中，當對方提出的合同類型對我方不利的情況下，不如另闢蹊徑，想一想能不能換種遊戲規則，換個有利於我方的合同類型？往前推一步，在合同履行過程中，能不能爲了在訴訟中變換遊戲規則，而留下有利於自己的證據？再往前推一步，在合同簽訂時，不管是作爲弱勢一方，還是強勢一方，能不能在合同中留下最初的勝訴“抓手”？這些意味着律師需要對具體行業的瞭解、對案涉當事人權利義務關係的精準洞察、對《民法典》合同編的透徹理解、事實與法律映射關係的靈動穿梭，非常考驗律師運籌帷幄的能力。

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作者：柯蓉

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