【引言】價值較大、流通便捷、保值率較高等房產特有屬性決定了以房抵債成爲房地產企業解決前期開發融資、建設工程價款的常用手段，隨着近年房地產企業上下遊資金鍊緊張，誘發案外人以被執行房產已經以房抵債爲由提起的執行異議之訴案件數量激增。
然而，目前我國對於規範執行異議之訴裁判的法律條文仍較爲原則。最高人民法院《關於審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開徵求意見稿）於2019年11月29日公佈後至今仍未審定出臺，側面反映了執行異議之訴案件所涉權利認定、價值衡量、各種類執行異議統一規範的複雜程度。實務中以房抵債的具體形式各有區別，進一步增加了以房抵債執行異議之訴案件的審理難度，案外人與申請執行人就被執行房產可能形成或享有建設工程價款優先受償權、不動產買受人物權期待權、抵押權、普通債權以及商品房消費者生存權益等各類權益，同案不同判的情形時有發生，甚至最高人民法院的個別裁判觀點之間也存在一定衝突。鑑此，本文以筆者代理的以房抵債執行異議之訴案件爲切入點，結合最高人民法院近三年同類案件的裁判觀點，嘗試就該類案件的權利認定、價值衡量、案外人能否排除人民法院強制執行等裁判規則拋磚引玉，歡迎批評指正。一、以房抵債執行異議之訴概況
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第311條、第312條分別明確了執行異議之訴的舉證責任和爭議焦點，本質爭議爲案外人就執行標的享有的民事權益能否排除人民法院的強制執行，案外人應就該民事權益承擔舉證責任。需要注意的是，實務中該舉證責任並不因被執行人的認可而免除，案外人應就該權益的類型、形成、範圍、享有情況等完全舉證[1] [2]，以避免案外人與被執行人惡意串通而侵害其他債權人的合法權利。對於案外人享有的“足以排除強制執行的民事權益”的具體要求,目前法律、司法解釋均缺乏全面詳細的規定,僅散見於《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第15條、《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》（以下簡稱《執行異議和複議規定》）第27、28、29條、《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（已失效）第1、2條（《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第36條）、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年11月8日）第125、126條等。對於執行異議階段的規定或會議紀要，人民法院在執行異議之訴案件中並不能直接適用，只能作爲裁判評議部分的參照或援引。筆者使用“威科先行法律信息庫”檢索關鍵詞“執行異議、以房抵債”，法院層級選擇最高人民法院，時間選擇近三年，裁判類型選擇“判決”，共檢索到136件二審、再審、執行監督案例（時間截至2022年1月31日）。經研判全部，剔除無關或系列案例，選取於本文有價值案例共29件，其中支持案外人以房抵債排除人民法院強制執行爲9件，不支持20件，該篩選條件下的案外人以房抵債執行異議之訴勝訴率爲31%。經過對上述29件案例裁判觀點的逐一整理，結合筆者代理案件的實際情況，案外人以房抵債執行異議之訴案件中，人民法院對於案外人是否實際佔有執行標的、款項是否交付、未轉移登記原因、是否用於居住、名下有無其他居住房產等問題的事實認定與法律適用較爲統一，不存在普遍衝突。但是，對於是否屬於真實房屋買賣關係、以房抵債能否轉變爲房屋買賣、《執行異議和複議規定》第27條“除外規定”的範圍、《執行異議和複議規定》第28條與29條之間應當如何區分與適用、消費者生存權益的特殊保護與建設工程價款優先受償權等問題的事實認定與法律適用的衝突比較集中。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年11月8日）第119條，執行異議之訴應就案外人對執行標的物是否享有權利、享有什麼樣的權利、權利是否足以排除強制執行進行審查判斷。結合案外人執行異議之訴舉證規則、最高人民法院相關案例本院認爲部分的裁判思路，以房抵債執行異議之訴的審理步驟如下：1、人民法院就案外人通過以房抵債就執行標的享有的權利類型，進行事實認定。需要說明的是，執行異議之訴案件審理中，人民法院對申請執行人的權利類型不進行事實審查，直接根據執行依據載明即可。原因：1、人民法院執行依據均爲生效法律文書，申請執行人的權利類型清晰明確；2、如果案外人對申請執行人的權利存疑即屬於認爲執行依據存在錯誤，依據《民事訴訟法》（2021年修正）第234條，該問題不屬於執行異議之訴審理範圍，案外人應就執行依據申請再審或提起第三人撤銷之訴。2、對照案外人執行異議之訴請求權基礎，審查該以房抵債具體情形是否滿足法律規定的排除執行條件；3、綜合對比案外人與申請執行人就執行標的享有權益類型的優先性，最終確定案外人能否排除強制執行。二、最高人民法院以房抵債執行異議之訴的裁判規則、審查要點
案外人以房抵債後就執行標的可能享有的權利類型並不唯一，筆者圍繞能否排除執行的事實認定、法律適用及注意事項分類研判。案外人以房抵債後簽訂房屋買賣合同，可以作爲一般不動產買受人享有物權期待權，有權適用《執行異議和複議規定》第28條排除普通債權人的強制執行。物權期待權並非嚴格意義上的法律概念，目前僅江蘇省[3]、廣東省、浙江省等地高級人民法院發佈的執行異議之訴審理指南中有所提及，法律、司法解釋中並未出現，其法律性質仍屬於債權，即有權請求債務人辦理物權轉移登記。這種情形下，人民法院重點審查房屋買賣合同的真實性、完整性，如發現以房抵債仍存在債務尚未清算完畢、債的選擇、債的擔保等情形，將不予適用《執行異議和複議規定》第28條，例如：1、僅有以房抵債行爲，未簽訂書面《房屋買賣合同》[4] [5]。2、雖簽訂書面《房屋買賣合同》，但缺乏真實買賣合意[6] [7] [8]。3、雖簽訂書面《房屋買賣合同》，但無法就以房抵債所涉工程款的具體結算數額、付款期限、抵頂明細等完全舉證，不能認定已經支付全部購房款[9]。案外人與房地產開發商簽訂以房抵債協議後，法律基於保護消費者生存權益的特殊價值考慮，賦予其不同於一般不動產買受人物權期待權的特殊權益，可以適用《執行異議和複議規定》第29條或《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第2條，排除普通債權人甚至擔保物權人的強制執行。《執行異議和複議規定》第28條與第29條一定程度上突破了債權平等原則，對被執行人的其他債權人影響巨大，特別是第29條已經突破了物權優先原則，均增加了被執行人和案外人通過執行異議惡意逃避執行的道德風險。因此，人民法院在具體適用時,嚴格審查以房抵債法律關係是否完全轉換爲房屋買賣法律關係、案外人是否屬於商品房消費者、案外人名下是否有其他居住房產等必要條件，例如：1、以房抵債者不屬於商品房消費者，以房抵債屬於債的履行方式變更，不能適用《執行異議和複議規定》第29條[10] [11] [12]。2、以房抵債的目的並非用於日常基本居住，不能對抗擔保物權[13] [14]。3、案外人名下仍有其他居住房屋，不存在對生存利益的保護考慮，不能對抗擔保物權[15]。案外人作爲建設工程承包人與房地產企業以房抵債後，根據具體優先受償的方式可以選擇適用《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第1條主張優先受償或《執行異議和複議規定》第28條排除普通債權人的強制執行，但仍然不能對抗商品房消費者的生存權益。這種情形下，因法律對於建設工程價款優先受償權的具體行使條件、行使方式、優先範圍並無明確規定，人民法院在案件審理中會重點審查案外人是否屬於承包人、案外人是否享有建設工程優先受償權、是否已經與發包人就優先受償權的行使達成一致、是否在法定優先範圍內等內容。1、建設工程分包人、實際施工人等非承包人無權享有建設工程價款優先受償權[16]。2、優先受償的範圍僅限於該承包人實際建設施工範圍[17]。3、需要注意的是，建設工程價款優先受償權不屬於實體權利，不能在程序上阻卻執行，僅有權在執行程序中主張優先受償[18]。三、以房抵債執行異議之訴的裁判衝突
（一）以房抵債案外人能否適用《執行異議和複議規定》第29條此類衝突在以房抵債執行異議之訴案件中的爭議最激烈，產生的法律後果也最直接，如果不能適用，人民法院對於其他適用條件將不再查明。筆者認爲，產生此類衝突的根本原因是人民法院對於以房抵債案外人是否屬於商品房消費者、以房抵債法律關係能否變更爲商品房買賣法律關係以及是否已經變更完畢的事實認定存在不同認識。1、支持適用——(2021)最高法民再99號民事判決書：以欠付工程款抵頂案涉房屋購房款，簽訂《商品房買賣合同》，認定爲商品房買賣法律關係[19]；2、不支持適用——(2019)最高法民終392號民事判決書：雖然以房抵債已經簽訂《商品房購銷合同》，但實質仍爲債務的不同履行方式，仍應遵循債的平等性原則[20]；上述兩案對於以房抵債案外人能否適用《執行異議和複議規定》第29條產生了截然相反的觀點，兩案均於查封之前簽訂房屋買賣合同、以欠付工程款抵頂購房款，但對於以房抵債案外人是否屬於商品房消費者存在不同認識。(2021)最高法民再99號民事判決書認爲以房抵債可以變更爲真實的商品房買賣，(2019)最高法民終392號民事判決書認爲以房抵債的本質仍是清償債務，不具有優先性。筆者認爲，民事法律關係在滿足一定條件下可以發生轉變。在雙方已經就舊的債權債務完成結算、簽訂新的房屋買賣合同、出具收據、實際佔有等情形下，債權債務關係完全可以變更爲商品房買賣關係，工程價款抵頂可以作爲商品房價款的一種支付方式。而且，如今現實生活中工抵房也確實大量存在，真實的商品房消費者爲了節省購房成本尋找工抵房的情形也普遍存在，如果一刀切地認定以房抵債法律關係不能變更爲商品房買賣法律關係，並不利於商品房消費者生存權益的實際保護。（二）《執行異議和複議規定》第28條是否可以作爲第27條的除外規定《執行異議和複議規定》第27條規定了案外人不能對抗就執行標的享有優先受償權的申請執行人，但法律、司法解釋另有規定的除外，而法律實務中對於該除外規定是《執行異議與複議規定》第28條還是第29條亦或都是，存在爭議，甚至最高人民法院生效裁判之間也存在一定衝突。1、支持適用——(2019)最高法民終542號：執行標的爲商鋪，認爲非屬商品房消費者的法人主體的案外人，在滿足《執行異議與複議規定》第28條情形下，支持該案外人阻卻享有抵押權的申請執行人對案涉標的的強制執行[21]；2、不支持適用——(2021)最高法民終800：被執行標的爲同樣爲商鋪，認爲商鋪不屬於消費者生存權的保護範疇，不能參照適用《執行異議和複議規定》第29條，且《執行異議和複議規定》第28條屬於一般不動產買受人針對金錢債權提起的執行異議的處理，並不是上述規定的除外規定[22]。筆者認爲，對於究竟哪條屬於第27條的除外規定，應當從權利優先順位的角度分析，這也是執行異議之訴本質爭議的解決思路。《執行異議和複議規定》第28和第29條分別規定了案外人的物權期待權和消費者生存權益的條件，而第27條除外規定要對抗的是擔保物權。如前文所述，第28條物權期待權雖被實務界賦予一定物權屬性，但其本質並非物權，爲債權請求權，可以優先於普通債權，但仍應劣後於擔保物權。第29條消費者生存權益屬於法律對於商品房消費者生存權益的特殊保護，突破了物權優先原則，應當嚴格限制使用範圍。即，《執行異議和複議規定》第29條屬於第27條的除外規定，不應包括第28條。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年11月8日）第126條從避免動搖抵押權優先性基本原則的角度也強調應當嚴格限制商品房消費者的適用條件，該紀要出臺後，最高人民法院關於此爭議的裁判觀點逐漸趨於一致[23]。四、筆者對於以房抵債的建議
爲了避免抵債房屋被人民法院強制執行的不利後果，根據前述人民法院審查要點、裁判衝突以及筆者實務經驗，建議以房抵債時除了需要注意法律條文規範的案外人阻卻執行條件外，接受以房抵債的債權人仍應當充分覈實、完善以下細節：3、商品房消費者可以排除執行的範圍大於一般不動產買受人；5、行使建設工程價款優先受償權應就優先受償的範圍、具體方式形成書面證據。結語：以上是筆者對最高人民法院以房抵債執行異議之訴裁判規則、審查要點、裁判衝突的分析，以及結合自身執行異議之訴實務經驗提出的傾向性觀點和建議，僅做引玉之磚，箇中觀點仍有待進一步實踐與研究。
[1] 《海南省高級人民法院關於審理執行異議之訴糾紛案件的裁判指引（試行）》第1條“慎用自認原則”。
[2] (2020)最高法民終1251號：雖然晨始公司認可全鑫公司以抵頂工程款的方式付清涉案房屋購房款，但全鑫公司亦認可爲晨始公司建設、施工了多項工程，雙方之間尚有大量工程並未最終結算，對於雙方工程款結算數額、抵頂工程款數額及付款期限等方面，全鑫公司並未提交充分證據加以證明，現有證據無法證明全鑫公司已經實際付清購房款。[3] 江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件辦理工作指引（二）第8條。
[4] (2021)最高法民終345號：以房抵債的目的並非爲購買案涉不動產，而是爲了實現債務的清償，原則上不能視爲一般不動產買受人。
[5] (2020)最高法民終1091號：潘興國對於案涉房屋的權益是通過其他案外人多次抵債而來，未直接與晨始公司簽訂合法有效的書面買賣合同；對於購房款的交付或抵頂，均未提交充分證據加以證明，不能證明存在真實房屋買賣關係。
[6] (2019)最高法民終1548號：《商品房買賣合同》是爲華風傢俱公司歸還借款的擔保，該關係直至案涉房屋被人民法院查封並未發生改變，雙方未形成真實的不動產買賣合同關係。
[7] (2020)最高法民終523號：《團購房協議》僅約定了購房面積、單價及總房款，未描述房產的基本狀況，欠缺商品房買賣合同的主要內容，不能認定爲真實的房屋買賣關係。
[8] (2020)最高法民終420號：根據《協議書》《補充協議》的內容，該協議系案涉工程在施工之初，案外人與被執行人簽訂的以即將建設的5號樓房屋抵頂工程款而達成的合意，該協議與房屋買賣合同性質不同。
[9] (2020)最高法民終1196號：案外人唐聚勝主張其通過工程款抵房款的方式付清購房款，《付款明細》中的款項未涉及唐聚勝，無法證明晨始公司與唐聚勝之間工程款結算數額、抵頂工程款數額及付款期限等情況，無法認定唐聚勝已經支付購買房屋的全部價款。
[10] (2021)最高法民終969號：《執行異議和複議規定》第二十九條規定所要保護的是商品房消費者的居住權，而本案所涉以物抵債的目的是消滅王鳳鵬與周剛強之間的金錢之債，並不是爲了居住而購買房屋。因此，王鳳鵬並不屬於《執行異議和複議規定》第二十九條規定所要保護的“商品房消費者”。
[11] (2019)最高法民再359號：蘇裏格路橋公司本系金和泰公司的工程款債權人，金和泰公司以案涉爭議房產抵頂工程款，系清償工程款的替代履行方式，蘇裏格路橋公司不屬於《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》所指購房消費者。
[12] (2021)最高法民終345號：《執行異議和複議規定》第29條屬於商品房消費者生存利益排除強制執行的特別規則，禹建輝對案涉房屋享有的民事權益系由其本人、園尚公司、文旅公司、博冠公司等多方主體經過多次抵頂債權而來，不屬於商品房消費者生存利益特別保護的範疇。
[13] (2020)最高法民終1196號：生存利益的特別保護，僅限於購買的房屋係爲了滿足家庭日常基本居住需要，故對於購買度假型、豪華型房屋，或者投資型、經營型房屋，以及基於消滅其他債權債務關係而形成的以房抵債等的，均不屬於生存權特別保護的範疇。
[14] (2021)最高法民終846號：案涉房屋系抵頂工程監理費的辦公用房，不屬於消費者生存權的保護範疇，不能對抗擔保物權。
[15] (2020)最高法民終972號：郭健名下還有其他兩套房屋，商住兩用房由於也具備居住屬性，在本案案涉房產執行過程中以及就案涉房產提出執行異議時，其名下確有可以用於居住的房屋，不能對抗擔保物權。
[16] (2021)最高法民終667號：樓展濤僅爲該工程水電項目的分包人，並非上述法律規定的享有建設工程優先受償權的“承包人”。
[17] (2019)最高法民再359號：依照最高人民法院《關於裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函覆》，裝飾裝修工程承包人的優先權只能在建築物因裝修裝飾而增加價值的範圍內優先受償，並不能對《房屋頂賬協議書》中約定的103、107號房屋及地下一層庫房行使建設工程價款優先受償權。
[18] (2021)最高法民終667號：建設工程價款優先受償權屬於法定優先權的範疇，該權利並非所有權等實體權利，只是一種順位權，不能達到阻卻執行的效果。只能在執行程序主張優先受償。
[19] (2021)最高法民再99號：封天國雖基於其父封某某承包鼎城公司與新能源公司之間的工程，以工程款支付案涉房屋購房款，但封天國不僅與鼎立置地簽訂《商品房買賣合同》，以書面形式表明其購房意願，亦於訴訟中陳述其購房目的，並提交案涉小區業主委員會出具的《房屋使用說明》、物業費收據、用電卡等佐證其具有真實的購房目的。
[20] (2019)最高法民終392號：從鄧小六與金福地公司簽訂《商品房購銷合同》等事實來看，該合同雖具有房屋買賣合同的外在形式，但實質是衝抵鄧小六與天築公司，以及天築公司與金福地公司之間的債權債務。當事人的真實意思表示爲以房抵債，即鄧小六簽訂該合同的目的是實現債務的清償。基於債的平等性，鄧小六對金福地公司的債權並不較本案所涉執行債權更具有優先實現的價值利益。
[21] (2019)最高法民終542號：《執行異議和複議規定》第二十八條、第二十九條規定，進一步對作爲商品房買受人的普通消費者的物權期待權保護作出規定。根據前述規定，普通消費者以其享有的物權期待權可以對抗執行標的之上設立的抵押權。
[22] (2021)最高法民終800號：基於保護消費者生存權的考慮，《執行異議和複議規定》第二十九條規定符合條件的商品房消費者可排除金錢債權甚至是享有抵押權等優先受償權的金錢債權的執行，繫上述規定中的除外規定。案涉房屋系商鋪，不屬於消費者生存權的保護範疇。
[23] (2021)最高法民終604號：物權期待權雖優先於普通債權，但應劣後於工程價款優先受償權及擔保物權等，《執行異議和複議規定》第二十七條規定的“除外”內容包括第二十九條，但不包括第二十八條。
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