NFT合規報告

從2020年開始，NFT交易成爲了飛速增長的風口，作爲一種新興的商業模式，在快速發展的同時，也帶來了新的風險。當前國內的NFT平臺和產品與海外市場多見的NFT差異在於，中國市場主流的NFT產品多在聯盟鏈發行而非公鏈，不同鏈上的NFT有各自不同的優勢，也需要面對各自的弊端。目前，世界各國都尚未出臺效力級別較高的規制NFT的法律規範，但都在不同程度地進行行業監管，NFT及其應用在未來的穩步發展仍需要對合規加以關注。

一、NFT的定義

NFT全稱爲Non-Fungible Token，意爲非同質化通證，作爲數字或非數字資產的表現形式，是可在區塊鏈上對複雜、多維屬性進行處理的數據對象，屬於區塊鏈數字通證的一種，作爲由區塊鏈驗證和保障的項目，與加密貨幣的技術相同。

NFT爲任何特定物品提供來源真實性、所有權、獨特性（稀缺性）及永久性，同時還具備唯一性、不可篡改、非同質化等特點，每個NFT都是獨一無二的，從而作爲持有者對某件數字資產所有權的證明。當前NFT通常被表現爲一種特殊類型的數字收藏品，例如Beeple的數字藝術品、羅布·格隆考夫斯基的數字交易卡、Saturday Night Live的短視頻、NBA球星卡等。

二、NFT的價值來源

NFT的出現解決了一直以來困擾傳統藝術和收藏品的主要問題——真實性和來源，同時NFT所獨有的特點還使其擁有了一些其他優勢，也成爲其價值的來源。

1、真實性

與美術作品等實體藝術不同，NFT不需要職業人員來鑑定真僞，其的真實性由區塊鏈驗證。NFT是一種智能合約，每個智能合約就像區塊鏈錢包一樣擁有自己的地址。對於基於以太坊的NFT，每個智能合約具有42個字符的以太坊地址。任何人都可以前往資源管理器，在搜索欄中輸入NFT的地址，並輕鬆找到NFT的智能合約。此外，管理器將顯示創建NFT的地址，如果智能合約地址與藝術家（或其他已知創作者）的地址相匹配，則該NFT是真實的；如不匹配，則該NFT不是真實的，也不是來自所謂的藝術家或其他已知的創作者。因此，NFT的真實性鑑定不需要專業人士鑑定，也不存在不確定性。

在OpenSea等NFT交易平臺上，購買者也可以直接驗證NFT的創建者。在NFT的頁面上，只需在頁面中找到交易歷史記錄部分並下拉至底端，就可以看到該NFT的創建者，如果顯示的是藝術家（或其他已知創作者）的已驗證名稱或地址，則NFT是真實的。

2、可追溯性

NFT具有內置來源，從創作者到當前所有者的所有權鏈。事實上，所有權鏈是區塊鏈驗證的基礎，適用於所有加密貨幣，區塊鏈上的每筆交易都必須經過驗證。區塊鏈是一個分散的網絡，在全球不同地理位置的不同計算機上，區塊鏈（在某些情況下爲數千份）副本（所有交易的列表）的每個副本都由不同的人或團體維護。該網絡中的每臺計算機都被稱爲節點，所有節點都通過分散的對等網絡不斷同步，以保持數據的完整性。驗證員擁有在區塊鏈中驗證交易的權利，驗證器必須確定發送加密貨幣的地址是否真的有該數量的加密貨幣要發送。這是通過上鍊來完成的：發送地址從錢包B接收加密貨幣，從錢包C接收加密貨幣，從錢包D接收加密貨幣，等等，直到最新的已驗證塊，該塊實際上驗證了交易，一直到區塊鏈的第一個塊（起源塊）。

同樣，NFT的每任所有者（原始、臨時和當前）和交易信息都記錄在區塊鏈上。因此，當購買者在塊資源管理器上搜索NFT的地址或查看市場上的交易歷史記錄時，將看到NFT的創建者、每任所有者以及每筆交易的日期和金額（以加密貨幣計）。此類交易是不可變的（一旦在區塊鏈上確認），就像區塊鏈的性質一樣，提供了完整的所有權或來源鏈。每個NFT都在區塊鏈上有完整且詳細的交易記錄，從最初的創建到售賣及之後的每一次轉手，因而每一個代幣都可以由此來證明真僞。

3、非同質化

通常，爲特定加密貨幣開採或鑄造數百萬甚至數十億枚硬幣或代幣。一般來說，加密貨幣有流通供應量，已經鑄造的硬幣或代幣數量，以及最大（最大）供應量，即可以鑄造的硬幣總數。最大供應量被定義到創建加密貨幣的原始代碼中，無法更改。與法定貨幣（以美元爲例）形成鮮明對比，政府可以通過印刷並發行更多美元來不斷擴大其供應。隨着更多的美元印刷，假設對美元的需求保持不變，每一美元的價值就會下降。因此，美元和其他法定貨幣不存在最大供應量。

比特幣的最大供應量爲21,000,000枚硬幣，而例如ERC20代幣Uniswap（UNI）的最大供應量爲1000,000,000枚代幣。NFT的功能在一定程度上與加密貨幣有相似性，但每個NFT的最大供應量僅爲1。這就是NFT擁有獨特性和不可替代性的原因；它們無法與類似的東西等價自由交換，因爲並不存在“類似”的東西。可以把NFT類比想象成一幅畫作的原件——只有一幅，儘管可以存在這幅畫的印刷品或副本，但原件有且只有一幅。

儘管NFT的最大供應量爲1，但仍有可能鑄造供應量大於1的NFT。例如，鑄造者可以鑄造同一NFT的100份“副本”。從技術上講，它是100個代幣中的1個NFT。每個令牌都可以與同一NFT的其他令牌交換，因爲它們在各個方面都是一樣的。雖然這些多令牌NFT被認爲是NFT，但它們並不算作嚴格意義上的NFT，因爲他們實際上仍是可替代的，因而缺乏NFT最核心的特徵。

4、唯一性

NFT基於區塊鏈技術，從產出開始就與特定的數字商品建立了唯一的映射關係，作爲該數字商品在特定區塊鏈上唯一對應的權利證明，因而NFT具有唯一性。

NFT與其他代幣的不同在於其代碼包含代幣屬性信息。加密數字藏品的每個像素內都可能內嵌編碼信息，而加密遊戲物品底層可能有多重信息，以此使遊戲客戶端知曉其用戶賬戶內的遊戲道具和屬性。傳統加密貨幣（同質化代幣）和NFT之間的重要區別在於，每一個 NFT都是唯一的，不能通過其價值與任何其他資產進行直接替換。

NFT限量發行售賣的情形下，買方會購得在區塊鏈上由不同序列號代表的作品。交易過程中，該信息會作爲唯一權屬證明通過智能合約存儲在鏈上，從而使NFT具備可追溯性。

5、永久性

作爲鏈上的數字通證，區塊鏈還爲NFT保障了永久性。與實物收藏品不同，NFT不會隨着時間的推移而受到損耗，也不會意外損壞或銷燬。理論上，它們可以永遠保持原始狀態。

6、稀缺性

正如區塊鏈上的加密貨幣無法被複製一樣，NFT也不能被複製，區塊鏈確保了NFT的稀缺性。稀缺性，加上NFT的真實性，使藝術家能夠銷售數字藝術品，而不必擔心未經授權或存在欺詐風險的原件。它爲數字藝術家和數字藏品創作者開闢了一個全新的市場——這個市場以前從未存在過——一個正在產生數百萬美元的市場。

三、NFT的發展歷程

關於NFT的歷史可能相當模糊，從2008年第一條區塊鏈建立的那一刻開始溯源NFT或許並不合理，因爲這會導致到那時爲止已發展了數十年的數字藝術被忽略，而數字藝術的出現與發展爲NFT提供了存在的前提。只涵蓋數字藝術，而其他藝術運動也是不容忽視的，這些運動改變了藝術收藏家的形象，從而擴大了藝術收藏家的羣體。安迪·沃霍爾和波普藝術的故事，邁克·溫克爾曼的傳奇和他的賽博朋克作品，當然還有數字藝術創新者的豐富歷史，都在NFT的出現和發展歷程中起了重要作用。

而狹義的NFT發展歷程，雖然沒有嚴格的定義，但一般認爲是從2012年Colored Coin（彩色幣）誕生開始的，作爲首個具有NFT相似特徵的通證，彩色幣一定程度上表現了現實資產上鍊的潛在可能性，爲NFT的後續發展奠定了基礎。2014年，紐約藝術家Kevin McCoy在納米幣區塊鏈上線其作品Quantum，通常認爲Quantum即第一個NFT。2015年，遊戲Spells of Genesis（《魔法創世紀》）上架，結合了遊戲經濟系統與區塊鏈技術。2017年6月，Larva Labs推出像素頭像生成器，生成了大約1萬個以朋克精神爲主題的不同的像素頭像，這個系列的頭像被命名爲CryptoPunks，即後來廣泛流行的“加密朋克”系列，CryptoPunks是真正意義上第一個NFT項目。2017年10月，Dapper Labs受到CryptoPunks系列的啓發，推出CryptoKitties系列，並推出ERC-721標準 ，從而使NFT具有不可分割性、不可互換等重要特性。CryptoKitties系列因爲其唯一性和不可複製性迅速走紅，NFT逐漸受到更多人的關注。2018年NonFungible.com上線了NFT市場追蹤平臺；同年，Opensea、SuperRare、MakersPlace等紛紛上線數字藝術品發佈平臺。2020年在疫情的影響下，歐美國家的貨幣政策趨於寬鬆，加密資產價格迅猛上漲，NFT和DeFi結合創造的Gamefi也因此發展迅速。同年，數字藝術家Beeple的作品Everydays: The First 5000 Days以NFT形式賣得高價，藝術家與名人陸續開始發佈自己的NFT，NFT開始迎來爆髮式的“出圈”[1]。

四、現行法下的NFT合規

1、概況

當前各國對NFT尚未立法進行規制，但在監管上遵循的原則和側重的方面均存在相似之處。

美國國會研究局（Congressional Research Service）於2022年7月發佈了關於NFT的研究報告，闡述了NFT對現有政策及領域可能產生的影響。2021-2022年，NFT市場的年銷售額在大約170億美元到超過440億美元之間。根據市場分析公司的數據，2021年NFT的銷售額大幅增長，2022開始年有所下降。一些備受矚目的NFT已售出數百萬美元，而研究發現，NFT市場同樣是分層和集中的，只有1%的NFT售價超過1594美元，而75%以上的NFT售價低於15美元；兩個最大的市場OpenSea和LooksRare幾乎佔據了全部的NFT月度交易量；前10%的NFT買家和賣家進行的交易和剩餘90%的用戶進行的交易一樣多。

NFT在中國的發展同樣與監管模式和法律紅線有着密切的關聯。部分NFT在性質上具有代替法幣在市場流通的風險，因此存在違反《人民銀行法》[2]和《人民幣管理條例》[3]的潛在可能。2021年9月，人民銀行發佈《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，再次強調了虛擬貨幣的性質及虛擬貨幣交易的違法性。國內的主流NFT交易平臺也做出了相應的調整。2021年10月幻核和螞蟻粒將NFT改稱爲數字藏品，從而規避虛擬貨幣和NFT直接轉換的風險，從而弱化甚至取消轉讓機制則削弱了NFT的貨幣屬性，防止炒作和天價NFT作品的出現。作爲NFT中國化的產物，數字藏品在國內以去金融化爲前提，注重IP路線，掀起了一番熱潮。從命名變化開始，NFT中國化從版權保護切入，發揮NFT數字產權證明的功能，進行無幣化NFT的探索。2022年8月，國內頭部數字藏品交易平臺騰訊幻核發佈公告，停止數字藏品發行，購買過數字藏品的用戶可選擇繼續持有或進行退款。幻核的關停被視爲國內數藏行業發展變化的信號之一，唱衰行業的聲音也不時響起。但細究行業會發現，數字藏品領域的“國家隊”其實正在增多，人民網、新華社、央視、工信部等旗下均有已公測的數藏平臺。2023年1月1日，“中國數字資產交易平臺”在北京舉辦平臺啓動新聞發佈會。發佈會上，據相關發言人介紹，平臺將高度關注元宇宙、Web3等新技術、新場景，並致力於挖掘中國的數字資產及IP；並在監管單位、市場機構、地方政府等多方力量共同指導下，平臺將建立合規監管、數字資產創新、元宇宙產業場景三大委員會。其中，合規監管委員會主要由政府主管單位和監管機構組成；數字資產創新委員會主要吸納文博、文旅機構、知識產權機構、一級平臺、IP版權方等市場力量；元宇宙場景產業委員會主要吸納頒佈元宇宙相關支持政策的地方政府、國企央企及相關資產方等[4]。

截至2022年，全球市場上的大多數NFT普遍被用於發售及購買數字藏品，而一些支持者認爲NFT將在其他領域得到更廣泛的應用，例如作爲現實世界物品的體現，啓用數字身份，授予對活動、服務或在線社區的獨家訪問權等，NFT可能會在這類新的領域開始流行，或者可能仍然只針對特定領域市場。如果當前形式的NFT逐漸過時，去中心化、獨特的數字所有權和不可變性等技術和核心概念可能會採用不同的形式或演變成其他新技術。即使元宇宙的概念目前仍受到一些質疑，但虛擬世界在全球科技和商業領域的發展版圖中的重要性仍日漸提升。

儘管在過去的兩年市場出現了大幅增長，2022年又開始有所下降，但NFT仍然處於相對初期的發展階段。在當前，NFT在各種政策領域都會產生同時自身也受到影響：

• 金融監管。根據NFT的目的和用途，部分NFT和NFT平臺所開展的業務可能隸屬美國現有金融法規的監管。

• 消費者保護。NFT生態系統中的消費者面臨許多風險，一些NFT市場和數字錢包缺乏保護消費者免受欺詐和誤導或被欺騙行爲影響的基本功能。

• 著作權和知識產權。目前NFT與數字藏品或實物財產的合法所有權之間的關係尚不明晰，因此或許一些現有法規可能會對NFT市場存在潛在的影響。

• 能源和環境。作爲由區塊鏈驗證和保障的項目，鑄造和銷售NFT都需要大量能源，因此造成了人們對其環境影響的擔憂。

根據NFT未來的發展狀況，美國國會也可能會考慮潛在的隱私或內容審覈問題。如果國會確定聯邦政府要在NFT領域發揮監管作用，它可能會考慮採取多種措施，在促進創新的同時擴大對NFT的監管。由於NFT被應用於多元化的行業和領域，國會可能會考慮是否將NFT視爲一種技術類別，或解決某些特定行業的NFT應用。國會還可以在更廣泛的去中心化生態系統和市場（例如加密貨幣和去中心化金融）的背景下，考慮不同類型的NFT及其各自目的之間的區別[5]。

2、金融監管

(1) 概況

在金融監管方面，不論是國際上還是國內法均注重關注NFT潛在的證券化可能性，同時也普遍對反洗錢領域的風險有所關注。而由於對虛擬貨幣的監管規則不同，國內市場平臺的NFT數字藏品多通過法幣購買，同時國內數藏平臺也許防範將NFT作爲虛擬貨幣流通的風險。

由於NFT有多種用途，美國在未來可能會考慮是否將NFT視爲一個廣泛的技術類別，或者解決某些行業（如金融）中的特定NFT應用。例如，如果將NFT視爲證券，則該分類可能會影響NFT應用在其他領域的發展。

根據它們在特定領域的使用方式，一些NFT可能適合美國現有的監管制度。現有的數字資產製度（例如加密貨幣）因各種因素而異，截至2022年上旬，沒有任何機構對數字資產擁有最高權力。各種金融監管機構可能會根據資產的行爲是否像銀行、交換媒介或商品來適用現有的監管模式。此外，NFT生態系統中的市場參與者可能會根據他們所扮演的角色在金融監管下受到不同的對待。美國財政部在2022年的報告中指出：“根據所提供的NFT的性質和特徵，這些平臺可能被金融行動特別工作組（the Financial Action Task Force, FATF）視爲虛擬資產服務提供商(virtual asset service providers, VASP)，並可能受到金融犯罪執法局(Financial Crimes Enforcement Network, FinCEN)的監管。同樣，在NFT買賣過程中轉讓虛擬資產的平臺或其他人員，如果在美國開展業務，則可能在FinCEN的貨幣服務業務規則中具有美國的反洗錢/打擊恐怖主義融資義務。國會可能會考慮是否將某些NFT視爲類似於加密貨幣和穩定幣的數字資產，同時權衡對其他NFT應用的可能影響。例如，如果NFT被認爲是安全的，這種分類可能會影響NFT的其他用途，例如元宇宙或Web3[6]。”

FinCEN是美國財政部的一個部門，根據《銀行保密法》（the Bank Secrecy Act, BSA）和其他相關法律，FinCEN對金融系統擁有打擊洗錢的監管權。2011年，FinCEN發佈了一項規定，將貨幣傳輸服務定義爲包括接受和傳輸貨幣、資金或“以任何方式替代貨幣的其他價值” [7]，一些NFT可能屬於這些當前FinCEN對貨幣傳輸的定義。截至目前，FinCEN還沒有發佈專門針對NFT的規則或指導意見。如果FinCEN確定NFT是“替代貨幣的價值”或平臺通過NFT進行“貨幣傳輸”，則可能會要求某些NFT平臺註冊爲貨幣服務業務並受《銀行保密法》限制，建立和維護反洗錢程序，以及其他合規要求。FinCEN追溯性地將其他區塊鏈和加密貨幣相關產品視爲VASP，例如，2019年FinCEN開始將“穩定幣”發行者視爲VASP。美國財政部認爲，FinCEN分類可以利用記錄保存和報告要求，責成某些藝術市場參與者(包括NFT平臺和市場參與者)創建和維護“反洗錢/CFT”計劃[8]。需要明確的問題是FinCEN是否認爲NFT具有替代貨幣的價值，如果NFT被認爲是貨幣的替代品，那麼FinCEN可以認爲NFT受到《銀行保密法》和FinCEN法規的約束。然而，由於許多NFT更像是獨特資產所有權的數字代表，而不是替代貨幣的價值，因此市場上的許多NFT似乎不應受到FinCEN的監督。根據事實和情況，某些與NFT的轉讓、銷售和保管有關的其他商業活動可能會涉及到FinCEN的監管。

美國財政部外國資產控制辦公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury, OFAC）負責管理大多數美國的經濟制裁計劃。與FinCEN類似，OFAC也沒有制定專門針對NFT的規則，但OFAC表示，美國製裁適用於數字交易和貨幣的方式類似於傳統行爲。此外，OFAC已經採取了涉及加密貨幣交易和區塊鏈技術的執法行動。受美國政府制裁的個人或公司有可能直接或間接參與涉及NFT的活動並從中受益，這是主要的風險所在。此外，NFT所呈現的情況達到了OFAC在其他情況下確定的潛在違規風險的高度。雖然不同的結構會有不同的細節，但與區塊鏈技術的使用相關的潛在缺乏透明度和分散性會給防止受制裁者的參與帶來困難。最後，NFT時長可能存在或出現OFAC發佈的《確定藝術品相關制裁問題指引》中的情形，包括高度匿名性、使用中介、隱蔽性和主觀評價[9]。

依據我國現行法律法規，NFT交易同樣需要防範變相非法融資的法律風險，根據《藝術品經營管理辦法》第八條第三、四款的規定，藝術品經營單位不得以非法集資爲目的或者以非法傳銷爲手段進行經營，不得未經批準，將藝術品權益拆分爲均等份額公開發行，以集中競價、做市商等集中交易方式進行交易。同時根據《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》、《國務院辦公廳關於清理整頓各類交易場所的實施意見》等文件的規定，NFT交易應避免成爲變相的非法融資，包括將權利均等拆分爲類似碎片化NFT的形式進行售賣、做市商買賣等，也應當避免現貨交易發展爲期貨交易。

(2) 證券

2022年10月，美國證券交易委員會（SEC）對Bored Ape Yacht Club，即“無聊猿”系列NFT的發行者Yuga Labs Inc.啓動了調查，調查主要針對其數字資產銷售行爲，是否違反聯邦法律。Yuga Labs尚未被指控有不當行爲，且SEC對其進行調查並不表明Yuga Labs一定會被SEC起訴。但SEC自2022年3月起一直在廣泛調查NFT市場，包括參與交易的加密貨幣交易所，也包括部分NFT。

在防範NFT證券化傾向上，可以對照美國證券法的豪威測試做部分參考。如果特定投資是證券，那麼提供該證券必須嚴格遵守美國1933年《證券法》頒佈的規則和條例。該法案是在1929年股市大崩盤後頒佈的，旨在通過要求投資遵守各種註冊要求（或屬於特定例外情況）來保護投資者免受欺騙。

The Howey Test 豪威測試

在1946年SEC v. Howey具有裏程碑意義的裁決中，美國最高法院概述了判定投資是否爲證券的四個要件，被稱爲豪威測試：

• 有資本投入；

• 投資於共同事業/企業；

• 投資人有收益預期；

• 投資人不參與經營，利潤來源爲發起人或第三方的努力。

例如，通過豪威測試，SEC能夠確定ICO(Initial Coin Offering)是證券發行：

• 購買者投資了資金或加密貨幣。

• 存在共同事業，即ICO通常由一個創建、運營和促進底層加密貨幣和ICO的組織或團體運營。

• 購買者期望從他們的ICO投資中獲得利潤。

• 利潤來自經營共同企業的組織或團體的努力。

由於SEC認爲ICO是證券發行，大多數加密貨幣可能是證券，因此可以推定NFT類似供應量爲1的加密貨幣，也可能被視爲證券。雖然當前大多數人認爲NFT可能並非證券，然而，SEC尚未發佈任何關於NFT的規則，因此人們仍然必須意識到它將NFT認定爲證券的可能性：

• NFT的購買者投資貨幣或加密貨幣（資本投入）。

• 一般來說，似乎沒有與NFT相關的共同事業。相反，大多數NFT是一次性或限量版的數字藝術，是收藏品，或具有一些實用性，例如遊戲內物品。

• 部分購買者可能會購買NFT作爲投資，並期望獲得利潤，而另一些人購買NFT是爲了其主題和建立收藏。

• 一般來說，沒有第三方宣傳已出售的NFT的價值，但對於NFT價格的漲跌，購買者也未參與直接經營。

目前監管還沒有給出明確的答案，但不可替代的NFT更類似於藝術品或收藏品，而並非證券。如果NFT有大量供應量或大量版本，它更傾向於可替代的代幣，並且在交易鏈上的路徑不像單個的NFT一樣清晰。不僅僅是此類NFT的賣家需要關注其被SEC視爲證券的可能性，交易所也必須關注。如果交易所爲證券提供市場，他們必須在SEC註冊並遵守SEC法規。

就NFT的性質而言，其可以與各種不同的資產相聯繫，並代表衆多的權利和義務，因此難以對其進行簡單的分類。雖然美國的監管機構迄今尚未提供有關非金融工具的官方指導，但根據《商品交易法》（Commodity Exchange Act, CEA），非金融工具有可能被視爲一種“商品(commodity)”。期貨交易委員會（The Commodity Futures Trading Commission, CFTC）也表示，“商品commodity”的定義包括加密貨幣，如比特幣和以太幣，以及其他無形項目，而NFT與加密貨幣有一些相似之處，即它們也是通過區塊鏈技術進行購買、出售和持有的。

如果NFT被認爲是一種商品，CEA存在兩種可能的適用方式。首先，CEA對欺騙性和操縱性的交易的一般禁令可能適用於在現貨基礎上實現的NFT交易，即資金充足、無槓桿的交易。但是，如果NFT是以保證金或槓桿方式提供的，則可能適用額外的規定，包括只在註冊的衍生品交易所交易NFT的要求，除非該交易導致在28天內實際交付NFT[10]。

從CEA的角度來看，由於一些原因，目前市場上的許多NFT似乎不太可能適用於聯邦下證券的定義。在美國證券交易委員會管轄的某些情況下，NFT可能被視爲證券。可能影響NFT是否爲證券的認定因素之一是它們是否可以被分割爲碎片化NFT，碎片化NFT是代表NFT碎片所有權的代幣。例如，Unicly CryptoPunks Collection（UPUNK）代表了50個CryptoPunk NFT集閤中的一小部分所有權，即投資者可以購買該NFT的細分部分或一個大型NFT集合的一部分，UPUNK代幣類似於加密貨幣，可與大量供應和投資有價值的NFT的明顯手段有關。碎片化NFT與證券的界限更加模糊，不同於通常意義上的NFT，單個碎片化的NFT通常是可替代的代幣，代表更大的不可替代代幣的部分所有權，且可以在二級市場上交易。此外，如果NFT產生諸如特許權使用費或股息之類的收入流，它則也有可能被視爲一種證券。如果NFT的設計是爲了在他人努力的基礎上向買方提供利潤預期，並以這種方式進行銷售，那麼NFT則可能符合豪威測試的要件，從而可以被視爲一種證券。根據事實和情況，碎片化NFT可以被認爲是豪威測試中的“投資合同 （investment contract）”。此外，在部分化藝術所有權（傳統實體藝術）方面，雖然不同企業有不同的商業模式，但大多數都受到SEC的管轄。因此，一些特定的碎片NFT可能被視爲證券。如果NFT被認爲是一種證券，那麼常見的證券法問題就會出現，例如，根據《1933年證券法》（The Securities Act of 1933）要求發行行爲完成登記或豁免；根據《1934年證券交易法》（The Securities Exchange Act of 1934）將這些工具的賣方登記爲經紀商；根據交易法將銷售這些工具的市場登記爲證券交易所；證券法對重大遺漏或錯誤陳述和內幕交易的責任；對首次發行時的賣空和市場穩定的限制等等。

如果NFT被認定爲證券，則美國證券交易委員會可能擁有針對NFT市場和平臺的監管和執法權力。此外，NFT的發行人將被要求披露有關產品的某些事實。SEC執行證券披露要求並且之前曾指控名人未能披露他們因推廣首次代幣發行(ICO)而收到的付款。

對於國內NFT市場的發展，一定程度上也可以參考美國對NFT證券化的現有研究及規定來考量。2022年4月，中國證券業協會、中國銀行業協會及中國互聯網金融協會聯合發佈了《關於防範NFT相關金融風險的倡議》，明確指出應確保NFT產品的價值有充分支撐，引導消費者理性消費，防止價格虛高背離基本的價值規律。在該倡議中，協會呼籲相關單位遏制NFT金融化證券化傾向，謹防非法金融活動的風險，不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品；不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特徵，變相開展代幣發行融資；不爲NFT交易提供集中交易、持續掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規設立NFT交易場所；不以比特幣、以太幣等虛擬貨幣進行NFT發行交易的結算或計價；對發行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發行交易記錄，積極配合反洗錢工作等。

(3) 虛擬貨幣/貨幣傳輸監管法律

鑑於NFT和一些虛擬貨幣的相似特點，考慮NFT是否受制於管理虛擬貨幣或貨幣傳輸的州法律是合理的顧慮。截至目前美國還沒有負責監督虛擬貨幣或貨幣傳輸的州監管機構直接發佈關於NFT的規定或指導意見。根據美國各州對貨幣傳輸的定義，有些州可能會試圖要求對某些NFT或與NFT相關的商業活動進行監管。此外，一些州已經通過了針對從事虛擬貨幣業務的公司運營的監管法律。各州都有根據其法律認爲構成虛擬貨幣商業活動的行爲清單，其中可以包括例如交換、轉移、控制、管理或發行虛擬貨幣等活動，例如紐約州要求從事此類活動的公司獲得許可證或特許證，並繳納擔保金或爲保護客戶的賬戶提供保證金。根據NFT的特點，任何一個州都有可能嘗試將其管轄虛擬貨幣的法律適用於NFT市場。然而至少截至目前，市場上的許多NFT仍然不受這些法規的約束。

對於國內平臺發售的NFT數字藏品，其雖非虛擬貨幣，但其與目前常見的虛擬貨幣有類似屬性，而NFT數字藏品的底層資產也可能具有財產屬性，因此NFT數字藏品也可能會具有虛擬財產的特性，目前尚不能確定未來我國監管機構是否會將NFT納入虛擬貨幣或相關衍生品的範圍。根據《關於防範代幣發行融資風險的公告》、《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》、《關於防範以虛擬貨幣、區塊鏈名義進行非法集資的風險提示》等文件的規定，我國嚴禁通過代幣進行非法融資的行爲，包括從事法定貨幣與代幣、虛擬加密貨幣間的兌換；買賣代幣或虛擬貨幣；爲代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務等。根據人民銀行等部門發佈的公告，虛擬貨幣不具有貨幣的法償性和強制性等屬性，因而並非貨幣，不具有貨幣的法律地位，不得作爲貨幣使用或在市場流通，公民對虛擬貨幣的交易或投資行爲不受法律保護[11]。

NFT雖並非虛擬貨幣，但具有虛擬貨幣的部分特徵。2021年，鯨探（阿裏旗下數字藏品平臺）與敦煌美術研究所聯合發佈兩款NFT皮膚，即九色鹿和敦煌飛天，初始定價爲9.9元人民幣，限量發行16000個，均具有唯一NFT編碼。飛速售罄後，兩款皮膚的價格在二手交易市場高達百萬元，平臺方迅速下架了相關的所有NFT商品，並聲明NFT不是虛擬貨幣。當前NFT與虛擬貨幣或相關金融衍生品之間的界限尚未明晰，數字藏品平臺發行NFT產品的仍存在被定性爲炒作金融衍生產品的風險。

(4) 不得以虛擬貨幣進行定價與交易

根據《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》等文件的規定，不得將虛擬貨幣用於產品和服務的定價，金融機構也不得發行相關的金融產品作爲投資標的，經營平臺不得以虛擬貨幣進行定價或交易；而諸如OpenSea和LooksRare等平臺則通過以太幣等虛擬貨幣進行買賣，部分平臺支持虛擬貨幣或法幣兩種支付渠道，而部分平臺僅支持虛擬貨幣支付，這是我國NFT數字藏品發展上與國際市場的較爲明顯的區別。從目前我國已經上線的NFT交易平臺來看，其發佈的數字藏品均以人民幣結算，而NFT則是用於獲取相應數字藏品的“數字令牌”，暫不具有虛擬貨幣屬性。

3、消費者保護

在目前的NFT生態系統中，消費者面臨着諸多風險，一些NFT平臺和數字錢包缺乏維護消費者權益的基本安全功能。詐騙者冒充著名藝術家出售NFT，創建虛假市場平臺來收集用戶信用卡和其他財務信息，並進行網絡釣魚計劃和勒索軟件攻擊，一些黑客會利用NFT智能合約底層代碼中的漏洞竊取NFT。由於個人可以將NFT轉移到任何數字錢包地址，消費者可能會收到垃圾郵件或其他NFT形式的濫用材料，之後如果用戶想要從錢包中刪除不需要的NFT，則必須支付交易費用。

據美國國會研究局的NFT專題報告，這種大規模的NFT和加密貨幣騙局已經變得十分普遍，甚至擁有了自己的專屬名稱——“拉地毯騙局(rug pull)”。騙子可能會創建NFT或加密貨幣項目，招攬並吸引投資者，通過宣佈虛假項目開發來刺激社區，人爲誇大代幣的價值，然後突然放棄項目並以欺詐手段留住項目投資者資金，導致價格大幅下跌。其他投資者可能會在價格下跌後損失大量資金，只留下毫無價值的代幣。

NFT生態系統中的這類欺詐和誤導或欺騙行爲可能屬於美國聯邦機構現有的管轄範圍。2022年，美國司法部和國稅局(Internal Revenue Service, IRS)在一次涉案金額110萬美元的“拉地毯騙局(rug pull scheme)”中指控個人犯有NFT欺詐和洗錢罪[12]。根據美國法典第15篇第45節，聯邦貿易委員會(The Federal Trade Commission, FTC)有權處理顯失公平或具有欺騙性的行爲或做法，包括欺騙性廣告[13]。誤導性或虛假的NFT廣告、服務條款或IP和版權協議——例如那些歪曲版權所有權的轉讓或那些具有欺騙性或虛假波動性的NFT估值——可能屬於FTC的管轄範圍。例如，2018年FTC就欺詐性加密貨幣賺錢計劃向多人提起指控，被告這些案件中將推薦計劃歪曲爲真正的賺錢機會，並謊稱參與者可以通過參與賺取收入[14]。同樣具有誤導性或欺騙性的NFT賺錢計劃也可能屬於FTC的管轄範圍。然而，截至2022年4月，FTC尚未採取任何具體涉及NFT的執法行動。如果NFT被視爲證券，美國證券交易委員會(SEC)也可能對NFT促銷活動的未披露付款以及阻止欺詐和幫助投資者評估證券發行風險的披露要求擁有執法權。隨着NFT市場的增長，可能會出現其他無法預見的消費者保護問題。國會可能會考慮各種方法來解決NFT市場中的消費者保護問題，例如指示FTC、SEC或其他相關聯邦機構對NFT市場中的消費者保護採取行動；增加針對欺詐或誤導性NFT平臺的執法活動的資金；指導機構爲消費者制定NFT指南；或要求增加披露等。

而當前國內法對NFT在這一領域的監管，根據《消費者權益保護法》：“消費者爲生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”[15]。NFT是否爲《消費者權益保護法》所規制的範圍，需要明確NFT數字藏品是否屬於商品或服務。

NFT屬於網絡數據，有觀點認爲NFT數字藏品應爲網絡虛擬財產或虛擬物品。根據《民法典》第一百二十七條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。該條款雖爲注意性規定，但表明瞭法律對網絡虛擬財產應同樣受財產權保護的態度，對司法實踐作出了指引。因而以電子數據形式存在的網絡虛擬財產在實踐中也應當作爲財產進行保護。

NFT數字藏品作爲網絡虛擬財產，且具有非同質化、唯一性及不可篡改等特點，每個NFT都是對相應的數字資產所有權的證明，因此符合了物權的支配性要求，並且由於NFT自身特性也符合物權客體特定的要求，因而有觀點認爲NFT數字藏品有物權特性。

2022年11月，杭州互聯網法院公衆號發佈了一個NFT數字藏品相關案件的判決，與上半年的“胖虎打疫苗”案相比，法院對NFT數字藏品的定性發生了變化。“胖虎打疫苗”案中，法官認爲NFT數字藏品是一種數字商品、一種特殊的“物”，持有者所享有的是與物權相似的所有權，即對其佔有、使用、處分、收益的權利。而NFT數字藏品的交易對象爲數字作品本身，所產生的法律效果也表現爲所有權的轉移。而新的判決中，法院認爲NFT數字藏品是基於區塊鏈節點之間的信任和共識機制，在區塊鏈上形成的具有唯一性的數字資產，屬於“特殊的網絡虛擬財產”，因此屬於虛擬財產範疇，不同於一般買賣合同中的有形物或無形物。從雙方的交易表現來看，符合信息網絡買賣合同的表現形式。同時該案涉交易通過互聯網進行，且NFT數字藏品作爲網絡虛擬財產，屬於數字商品範疇。故該案中的交易表現爲通過互聯網信息銷售數字商品的經營活動，屬於電子商務範疇，應受《電子商務法》規制[16]。

NFT數字藏品是隨着數字經濟發展應運而生的新興產業，對於其法律屬性，我國法律目前尚未做出明確規定。數字藏品交易的性質、如何適用法律，以及數字藏品平臺單方發佈的合同解除條款是否能夠認定爲無效、是否構成違約等問題仍需通過更多進一步的法院判決予以明確。

4、著作權和法律所有權

NFT與數字或實體財產的合法所有權之間的關係目前尚不明晰。如上文所述，如未在合同中明確說明，購買NFT並不一定授予與其相關聯的數字或實體項目的所有權。

根據美國聯邦法律，著作權授予創作者一系列專有權利，著作權人一般享有對作品的再生產、公開表演、展示、發行以及衍生作品的專有權，以防止他人複製或出售其作品[17]。截至2022年，大多數NFT產品都明確不得將標的物品的所有權或版權明確轉讓給買方。一些外部協議授予個人非商業用途的許可，而其他協議可能授予允許商業用途的許可。一些NFT不提供有關是否可以使用或如何使用基礎數字或實體項目的任何信息。

一些NFT平臺可能有誤導性的廣告或服務條款，使消費者相信他們正在購買與NFT元數據相關的數字或實體項目的所有權或著作權。然而，真實性聲明通常基於物品的鏈接，即使項目與NFT之間沒有法律聯繫，例如，公共領域作品的NFT可以被鑄造，但它們不代表所有權，因爲專有知識產權不適用於公共領域。此外，有律師表示，“當平臺保留關閉用戶賬戶或拒絕用戶訪問其NFT的權利時，似乎與用戶所希望的對這些資產擁有任何有意義的權利完全衝突。”[18]

NFT市場的快速增長可能導致數字藝術和其他線上內容的版權侵權增加。在許多NFT市場中，鑄造代幣通常不需要證明底層藝術品的合法所有權，從而詐騙者可以輕鬆地“代幣化”並非由他們創作的藝術品。2022年，OpenSea在推特發文稱，公司發現其80%的NFT是“剽竊作品、虛假收藏和垃圾郵件”，但該公司隨後便刪除了這條推文[19]。其他公司，如DeviantArt，爲藝術家提供查詢服務，用以確認他們的是否有任何作品在未經他們許可的情況下作爲NFT發表，2021年，DeviantArt發現了25,000個未經藝術家許可出售的NFT[20]。

美國版權法的一些規定可能會影響NFT開發者和平臺，《數字千年版權法》(The Digital Millennium Copyright Act, DMCA)包含“安全港”條款，這可能會影響NFT平臺是否需要對用戶的版權侵權行爲承擔責任的認定。侵權人未經著作權人許可，行使著作權所賦予的專有權，即爲違反DMCA第17條第512條規定，若在線服務提供商對其用戶侵權行爲並不知情，則在線服務提供商在某些條件下可免除間接侵權責任，並設立程序允許版權所有者通知在線服務提供商涉嫌侵權。安全港條款的適用有資格要求，例如，只有在線服務提供商“沒有獲得直接歸因於該侵權活動的經濟利益”，且“有控制該侵權活動的權利及能力”時才符合去該條款的適用要求[21]。

根據DMCA，OpenSea對涉嫌侵犯版權有一個“通知-刪除流程”。根據OpenSea的說法，如果該公司收到滿足DMCA要求的移除請求，它將移除該NFT（這意味着它會從平臺上移除但仍保留在區塊鏈上）。然而，個人藝術家可能不得不手動監控NFT市場是否存在欺詐性作品列表，並自行提交侵犯版權的移除請求，而這樣的實際操作可能既困難又耗時[22]。

美國部分國會議員已提出立法修訂DCMA，這些提案包括修訂某些豁免條款，或要求版權局及國家電信和信息管理局採取措施，使網絡服務供應商有資格獲得責任安全港[23]。如果修訂通過，這樣的立法可能會適用於非金融服務平臺和其他在線服務提供商。

根據美國現行法律，沒有得到應有的NFT版稅的內容創作者可能沒有什麼高效的救濟手段來追索這些資金。例如，如果NFT通過與鑄幣時不同的平臺轉售，可能不會發生自動轉售版稅支付。法律分析稱，“美國法律不承認與創意作品有關的轉售權，因此法律對美國未支付的轉售版稅不提供追索權，就像在包括英國和歐盟在內的大約70個其他司法管轄區一樣。”在第112屆和第115屆國會提出的法案，“將使藝術家在其作品被轉售時能夠從後續銷售中獲得版稅[24]”。

NFT數字藏品蘊含作者的獨創性表達，因而具有相應的知識產權價值。對於我國的NFT交易平臺而言，知識產權的保護也是合規的重要內容，平臺不僅要承擔一般網絡服務提供者的責任，還應承擔較高的注意義務，例如對NFT數字藏品的事先審查、明知或應知侵權時主動下架等義務。在被稱爲“中國NFT侵權第一案”的“胖虎打疫苗”案中，被告平臺正因爲其未履行相應的審查義務，最終被法院認定構成幫助侵權。NFT交易平臺在履行注意義務的過程中，應當建立一套有效的知識產權審查機制，對平臺上交易的NFT數字藏品的著作權做初步審查，如審查申請NFT鑄造的用戶是否提供了涉及著作權底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等初步證據證明其爲著作權、與著作權有關權益的權利人。當然，此類審查應當基於網絡服務提供者具有的善良管理者義務角度進行[25]。

五、結語

在NFT的合規發展方向上，國內相應政策法規也將逐步清晰。如2022年10月，廣東省互聯網協會區塊鏈專業委員會等機構聯合發佈了《發行NFT數字藏品合規操作指引（2022版）》。參考該指引，鑄造發行NFT數字藏品的平臺需具備相應的資質和許可，如跨地區增值電信業務經營許可證、網絡文化經營許可證、網絡出版服務許可證、拍賣經營批準證書等，並且需經第三方評估審查。根據數字藏品的不同性質，平臺還可能會需要完成藝術品經營單位備案以及區塊鏈信息服務備案等。在傳統金融領域，我國出臺了一系列法律法規對規制反洗錢問題，金融機構也相應地採取對策對洗錢行爲進行了管控。而在涉及NFT以及數字藏品的領域，我國尚未出臺明確的監管法規，這在未來應當會逐漸完善。NFT的相關權利義務關係未來也會逐漸明晰，《數字藏品行業自律發展倡議》《數字藏品合規評價準則》等一系列行業準則和倡議的陸續發佈，都在推動行業健康規範的良性發展。2023年1月“中國數字資產交易平臺”的出現，其相關的新聞報道中“合規”與“二級交易”等頻繁出現的關鍵詞吸引了人們的注意，或預示着在合規監管下逐步開放二級交易的可能。而在明確的合規要求下開始的數字藏品交易，也會給行業注入新的發展活力。由官方背書的數字資產平臺的出現，也將一定程度上給現有的NFT數字藏品合規形式帶來新的變化。當前國內的NFT數字藏品平臺多爲一級發售市場，如果今後國內逐步開展NFT數字藏品二級交易，則二級交易市場及平臺合規的重要性也不可忽視，以及未來NFT數字藏品在元宇宙空間的多形式應用也離不開切實有效的合規體系。

[1]鮑嫺,管慧勇.基於SWOT分析的數字藏品在出版領域的發展策略[J].出版發行研究,2022(09):5-11.DOI:10.19393/j.cnki.cn11-1537/g2.2022.09.007. 

[2]《中華人民共和國人民銀行法》第二十條 

[3]《中華人民共和國人民幣管理條例》第二十八條” 

[4]《“中國數字資產交易平臺”在北京啓動 開放機構合作申請》，載中國日報中文網，2023年1月4日，http://caijing.chinadaily.com.cn/a/202301/04/WS63b51d4fa3102ada8b229a27.html?from=singlemessage 

[5]Kristen E. Busch, Congressional Research Service Non-Fungible Tokens, https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R47189 

[6]Department of the Treasury, “Study of the Facilitation of Money Laundering and Terror Finance Through the Trade in Works of Art,” February 2022, https://home.treasury.gov/system/files/136/Treasury_Study_WoA.pdf. 

[7]31 C.F.R. § 1010.100. 

[8]Department of the Treasury, “Study of the Facilitation of Money Laundering and Terror Finance Through the Trade in Works of Art.” ↑

[9]https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20201030 

[10]https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8139-20 Final Interpretive Guidance On Actual Delivery For Digital Assets 

[11]廖曉麗,牟嫣然.我國NFT項目風險及合規要點[J].中國律師,2022(04):68-70. 

[12]Department of Justice, U.S. Attorney’s Office, Southern District of New York , “Two Defendants Charged in Non Fungible Token (‘NFT’) Fraud and Money Laundering Scheme,”press release, March 24, 2022, https://www.justice.gov/usao-sdny/pr/two-defendants-charged-non-fungible-token-nft-fraud-and-money-laundering scheme-0 

[13]Title 15, Section 45, of the U.S. Code 

[14]Federal Trade Commission, “FTC Shuts Down Promoters of Deceptive Cryptocurrency Schemes,” press release, March 16, 2018, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2018/03/ftc-shuts-down-promoters-deceptive-cryptocurrency-schemes.  

[15]《中華人民共和國消費者權益保護法》第二條 

[16]《拼手速搶購的“NFT數字藏品盲盒”被退款，買家索賠9萬餘元，法院判了》，載微信公衆號“杭州互聯網法院”，2022年11月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/WWnZAxqiIVJ-dHO90eoBVw 

[17]17 U.S.C. §106 

[18]Jessica Rizzo, “The Future of NFTs Lies with the Courts,” Wired, April 3, 2022，https://www.wired.com/story/nfts-cryptocurrency-law-copyright/. 

[19]Scheck, “OpenSea’s NFT Free-for-All.” 

[20]Kristen E. Busch, Congressional Research Service Non-Fungible Tokens, https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R47189 

[21]17 U.S.C. §512 

[22]Kristen E. Busch, Congressional Research Service Non-Fungible Tokens, https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R47189 

[23]The SMART Copyright Act of 2022 (S. 3880) and Sen. Thom Tillis’s 2020 discussion draft to reform the DMCA are recent examples of legislation to amend the DMCA and address copyright issues. For more information on Tillis’s discussion draft, see Office of Sen. Thom Tillis, “Tillis Releases Landmark Discussion Draft to Reform the Digital Millennium Copyright Act,” press release, December 22, 2020,

https://www.tillis.senate.gov/2020/12/tillis-releases-landmark-discussion-draft-to-reform-the-digital-millennium-copyright-act.  

[24]White & Case, “The Rise of NFTs—Opportunities and Legal Issues,” April 23, 2021, https://www.jdsupra.com/legalnews/the-rise-of-nfts-opportunities-and-9565689/. 

[25]王江橋.NFT交易模式下的著作權保護及平臺責任[J].財經法學,2022(05):70-80.DOI:10.16823/j.cnki.10-1281/d.2022.05.004.