關於國有股權進場交易前簽訂意向協議的法律風險分析與防控

隨着市場經濟的發展，股權轉讓已經成爲很多公司發展壯大或者資源佈局調整的重要資本手段。實務中股權轉讓各方參與主體在簽訂正式交易文件前先行簽署框架協議或意向協議，已經成爲符合各方商業利益的常規操作。但是，筆者在國有股權轉讓的工作實務中發現，這種在國有股權進場前簽訂的意向協議還存在一定爭議和法律風險。

一、問題的背景

2009年開始實施的《企業國有資產法》，使國有企業改制與資產轉讓有了較明確的法律依據。《企業國有資產法》第五十四條規定：“國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，徵集受讓方；徵集產生的受讓方爲兩個以上的，轉讓應當採用公開競價的交易方式。”2016年出臺的《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委、財政部令第32號），進一步健全了國有資產交易制度，確立了國有資產交易規則，即國有資產交易以掛牌公開爲原則，非公開協議爲例外。但是，對於原本就因爲信息不對稱存在較大交易風險的股權轉讓來說，在國有股權掛牌轉讓程序中，產權交易機構公佈的信息有限，潛在投資人很難在相對有限的時間作出科學合理的投資決策，完全靠“國有資產”的背書效果已然很難達到市場經濟下股權轉讓所需的必要決策依據。另一方面，國有股權掛牌程序複雜，如果沒有意向受讓方，冒然啓動工作，一旦掛牌後沒能找尋到合適的受讓方，前期投入皆爲國資損失，而且還要考慮如需二次掛牌底價可能遭受的影響。因此，實務中，不少國有股東在國有股權過牌前會尋找合適的投資人，往往會與其簽署意向協議，要求意向受讓方在正式掛牌前交納一定的誠意金或保證金。

在這樣的背景下，國有股東在其持有的國有股權進場交易前與意向受讓方簽署意向協議是否違反了國資監管規定？該等意向協議是什麼法律性質？是否具有法律效力？這些問題都引起國資企業和法律業內一些爭論和困擾。

二、意向協議的法律性質

股權轉讓各方簽署的意向協議實務中有很多不同的名稱，例如，合作框架協議、備忘錄等，筆者爲方便進行問題分析將此類協議概稱爲“意向協議”。在分析國有股權進場交易前簽署意向協議的法律性質和法律效力前，我們先簡單分析一下一般意義上的意向協議的法律性質。在司法實務中，該等意向協議的法律性質判定主要存在以下幾種情況。

（一）意向協議爲磋商性文件

在正式簽訂股權轉讓合同前，有一部分參與方會簽署意向協議，並明確其僅爲磋商性文件，對各方不具有法律效力。這類不涉及合同實質內容、沒有權利義務及違約責任等條款約束的文件，司法實踐中也有認可，即該等意向協議僅爲磋商性文件，對各方不具約束力。但是，更多期望簽署意向協議的各方並不希望簽署的是完全沒有任何約束力的文件，往往會在不斷深入接洽和談判過程中，在意向協議中約定一些雙方的權利義務甚至違約責任條款，以表達雙方對未來簽約準備的誠意。這類磋商性文件如果沒有違反法律、行政法規強制性規定和其他無效情形，亦會被認定爲是具有法律約束力的合同，但是，合同的性質可能存在爭議。

（二）意向協議構成預約合同

《民法典》首次將預約合同制度正式納入立法，明確了預約合同的形式及違約責任承擔等內容。通常判斷是否構成預約合同，可以通過判斷其是否符合預約合同的四個基本特性，即合意性、約束性、確定性、期限性。股權轉讓意向協議約定的內容往往具有合意性和約束性，但是“確定性”和“期限性”又經常約定的比較模糊。另外，預約合同正式出現於我國立法時間較短，關於預約合同的效力目前也有較大爭議，有觀點認爲預約合同的法律效力爲表示雙方將進行善意洽商，也有觀點認爲預約合同的法律效力應當爲在一定期限內必須達成本約，但筆者更傾向於認爲預約合同的法律效力也應當根據其約定條款的完備程度進行劃分。

（三）意向協議被認定爲本約合同

司法實踐中，意向協議被認定爲本約合同的並不多見。但是，如果意向協議雙方當事人爲了降低履約風險，不斷細化意向協議約束性條款，亦有可能被界定爲本約合同。特別是，各方在簽署意向協議之後，通過事實行爲不斷實際履行洽商項目，或者後續簽署補充協議、備忘錄等對原意向協議洽商項目具體內容進行明確，將會影響法院對意向協議性質和效力的判斷。

意向協議在被認定爲磋商性文件、預約合同或本約合同實務中並沒有特別清楚的界限。司法實踐中，判斷案涉意向協議的法律性質，協議的名稱往往不是關鍵，需要看協議約定的內容，特別是是否交付定金、約束力條款、實際履行情況等情況，通過運用目的解釋、文義解釋等合同解釋方法，綜合審查分析，研判協議當事人的真實意思，才能判定協議的法律性質。當然，不同法律性質的文件會有不同的法律效力，對意向協議法律性質的認定，將直接影響協議各方的權利義務和法律責任。

三、透過案例研看國有股權進場前簽訂意向協議的法律效力

在國有股權掛牌前簽訂的意向協議具有一定的特殊性，其要考慮的法律風險有特殊的不確定性因素，即在國有股權進場前簽署意向協議是否存在可能被判定無效的情形。一旦意向協議被判定爲無效，原本協議中預設的“違約責任”條款將被認定爲無效條款，對國有股東來說在國資監管層面還要面臨合規性風險。下面，通過幾則典型案例研析來更加直觀地瞭解不同性質的意向協議產生的不同法律後果。

（一）判定國有股權進場前簽訂的意向協議合法有效的案例

司法實踐中，判定國有股權進場交易前簽訂的意向協議合法有效的案例較多。但是，其中有不少案例沒有明確判定“意向協議”的法律性質，而是直接將焦點放在效力問題上，例如，四川省高級人民法院（2019）川民申4240號案例，湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民初1342號案例等。筆者選出幾則法院清晰判定意向協議法律性質及法律效力的比較具有代表性案例，作如下研析。

1、國有股權進場前簽訂的意向協議構成預約合同的案例

最高人民法院民二庭評選的2022年度全國法院十大商事案件中，鞏義市嘉成能源有限公司與河南大有能源股份有限公司定金合同糾紛案。案涉鞏義市人民政府與義煤集團簽訂的《轉讓協議》，其實質即爲國有股權進場交易前的意向協議。該案主要案情是：2018年7月，鞏義市人民政府（乙方）與義煤集團（甲方）簽訂《轉讓協議》，雙方約定由鞏義市政府下屬的嘉成能源公司收購大有能源公司下屬鐵生溝煤礦有效資產和鐵路專用線資產；嘉成能源公司支付4000萬元人民幣作爲定金，如果未能收購成功，且甲方亦未與其他第三方達成該項資產的交易，則上述定金不再退還。各種原因，大有能源公司後兩次掛牌出讓期內均無意向受讓方進場摘牌，案涉資產未能交易成功。嘉成能源公司向一審法院起訴請求判令大有能源公司返還定金4000萬元及利息。河南省鄭州市中級人民法院作出（2021）豫01民初1201號民事判決，判決駁回嘉成能源公司的訴訟請求。嘉成能源公司不服，向河南省高級人民法院提起上訴。河南高院判決駁回上訴，維持原判，河南高院認爲：《轉讓協議》是具有預約性質的合同，案涉定金爲訂約定金，只要本約未能訂立不是由於出讓方的原因，則該定金就不再退回。

上述案例是《民法典》實施後最高人民法院評選的案例，涉案《轉讓協議》被二審法院判定爲有效的預約合同，筆者認爲其具有一定的風向標的作用。該案中法院判定案涉定金爲訂約定金，雖然不完全瞭解涉案協議具體內容，但是筆者認爲對國有股東一方來說“定金”的約定應當慎用。目前，對於預約合同的違約責任是否爲締約過失責任或是一種獨立的違約責任尚有爭議，但是肯定的是合法有效的預約合同受法律保護，一般情況下，當預約合同對違約金或違約金的計算方式有約定時，應當從其約定；如果合同沒有違約金的約定時，往往會由法官根據因果關係、過錯程度等因素按照公平合理的原則酌情確定。

2、國有股權進場前簽訂的意向協議構成本約合同的案例

康佳集團、壹視界公司與順威公司股權轉讓糾紛案，一審由深圳市南山區人民法院作出（2016）粵0305民初6421號民事判決，二審由廣東省深圳市中級人民法院作出（2017）粵03民終5299號民事判決。筆者僅查詢到該案二審判決書。該案是因康佳集團（乙方）、壹視界公司（丙方）與順威公司（甲方）於2015年11月簽訂的《股權轉讓意向協議》引發的糾紛。該案二審本院認爲，三方簽訂《股權轉讓意向協議》已經具備股權轉讓合同所需的主要條款，且康佳集團在簽訂協議後依約積極履行了一系列行爲，雙方可以通過履行《股權轉讓意向協議》完成股權轉讓，無須在本案協議以外另行達成新的合意，因此，《股權轉讓意向協議》具有本約合同的性質。

上述案例中，各方在國有股權轉讓進場交易前簽訂的《股權轉讓意向協議》約定內容相對完備，甚至暫定了股權總價格，但是兩審法院均認爲意向協議合法有效，其中關鍵的事實依據是什麼呢？筆者認爲，究其根本是案涉所有程序和約定沒有違反國有資產交易的“三公”原則，沒有損害公共利益。但是對於案涉意向協議是構成預約合同還是本約合同兩審法院意見不同。該案二審法院判定意向協議的約定已經具備股權轉讓合同所需的主要條款，因此構成本約合同。在預約合同具備了本約合同基本內容時，一定構成本約合同嗎？目前司法實踐中的觀點是，無論合同本身約定的內容是否完備，主要看簽約各方是否表示將另行簽署本約合同，如果有明確表示另行簽署本約合同，那麼沒有除外情形的，應當依然爲預約合同。因此筆者認爲該案二審裁判關於意向協議構成本約的判定觀點表達並不夠清晰準確。分析上述案例，能夠促使意向協議構成本約應當是“除外情形”，這裏指的是《民法典》第四百九十條第二款的情形，即 “在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。”但是，筆者認爲，在國有股權進場交易前簽署的意向協議，即使約定的條款足夠完備，只要雙方明確按照國有資產轉讓程序進場交易，將簽署正式股權轉讓合同，即使國有企業一方依約履行了所有掛牌前的義務，仍然不能認定爲本約的主要義務，實際上國有企業一方在掛牌前進行的審計、評估、審批等工作是國有資產轉讓相關規定的要求，對於意向受讓方來講，關於本約合同的主要義務應當掛牌後簽署正式股權轉讓協議並按照約定進行股權交割。因此，筆者對上述案件二審法院關於案涉《股權轉讓意向協議》構成本約合同持不同意見。

（二）判定國有股權進場前簽訂的意向協議無效的典型案例

目前司法實踐中認定意向協議無效的非常少見。筆者檢索查看到防城港務集團有限公司、廣西桂建房地產有限責任公司案外人執行異議之訴二審民事判決書，即廣西壯族自治區高級人民法院（2020）桂民終147號案例。關於案涉《備忘錄》和《意向協議》，廣西壯族自治區高級人民法院認爲，防港集團沒有通過產權交易機構公開披露信息、徵集受讓方，而是私下先行向秉泰公司披露案涉股權轉讓信息、與秉泰公司就案涉股權轉讓簽訂《備忘錄》和《意向協議》，不符合國有資產轉讓公開、公平、公正的交易原則，違反了上述法律、法規、規章的強制性規定，應認定爲無效合同。該案因防港集團等當事方提請再審，經最高人民法院審查作出（2021）最高法民申89號民事裁定書裁定駁回。最高人民法院認爲，案涉《備忘錄》和《意向協議》實際上是以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，侵害了不特定主體同等條件下參與競買的權利，損害了社會公共利益，一、二審判定《備忘錄》和《意向協議》無效並無不當。

筆者分析，（2021）最高法民申89號案例中，案涉《備忘錄》和《意向協議》被判定無效的主要依據來自兩個方面。首先，是在《備忘錄》中約定“雙方共同在廣西國資委中介機構備選庫中遴選審計、評估機構，對防港晶源開展審計、評估工作；審計、評估結果經雙方確認同意後，防港集團按程序、按雙方約定的股權交易定價原則”，該等約定侵害了其他主體公平參與競買的權利；其次，隨着相關項目具體工作的推進，雙方又簽訂《意向協議》，進一步細化鎖定交易，約定“防港集團按雙方約定的股權交易定價原則，提交董事會審議本次股權轉讓事項，獲批準後在30日內公開掛牌轉讓目標股權”，這在一定程度上屬於在掛牌前就實質內容作出了約定，使得意向受讓方被約定爲“內定”受讓方。上述案例因經最高院裁定具有一定的指導意義。但是案涉《備忘錄》和《意向協議》無效的主要事實依據，在實務中並不常見。

四、國有股權進場交易前簽訂意向協議的法律風險防控

國有股東希望藉助掛牌前簽署的意向協議降低啓動國有股權進場交易的風險的，相對的意向受讓方也希望藉此獲取一定對等信息以幫助形成投資決策，在進場前簽訂意向協議是維護各方利益的需要也是各方利益的博弈。關於在國有股權掛牌轉讓前簽訂意向協議的法律風險，筆者認爲可以從以下幾個方面進行防控。

（一）防範國有股權進場交易前簽署的意向協議無效的法律風險

筆者認爲，在國有股權進場交易前簽訂的意向協議，無論是被認定爲磋商性文件、預約合同或是本約合同，這並不直接決定意向協議是否有效。防止在轉讓國有股權掛牌前簽訂的意向協議發生被判定無效的法律風險，應當把握的關鍵是意向協議不能違反法律、行政法規的強制性規定、違背公序良俗、損害公共利益。

1、關於簽署意向協議的目的

《企業國有資產法》等相關法律、規定的制度設計，很重要的目的就是保障國有資產增值、保值，避免國有資產流失。在國有產權交易過程中，掛牌交易是公平公正公開交易的保障性程序設定，掛牌前“內定”受讓方顯然是違反規定程序、損害公共利益的。因此，在國有股權掛牌轉讓前簽署意向協議的目的不能爲“內定”受讓方。首先，建議明示國有股權交易必經法定程序。意向協議的條款約定是判斷其簽署目的的重要依據，因此必須謹慎對待所籤意向協議對雙方權利義務作出的約定。建議在意向協議中明確約定後續須履行決策審批、審計評估程序，交易方式爲進入產權交易所公開掛牌，以明示雙方簽署意向協議未排除其他主體參與競價的權利。其次，慎用排他性條款。筆者認爲，意向協議不應爲意向受讓方設定特殊的摘牌資格和摘牌門檻，或者單獨提供其他優惠條件，亦不應當約定一些對其他可能參與摘牌方的不合理限制。但是實務中還有一些具有模糊性的“排他性條款”，例如：未經意向受讓人同意，國有股東不得與任何其他第三方就本協議項下的股權轉讓事項簽署任何書面文件、進行談判或達成其他安排。雖然司法實踐中有些案例反映，法院沒有否定對此類排他性條款的效力，但是，筆者認爲，該等條款易與其他協議條款發生聯動，具有構成變相“內定”受讓人的法律風險，使用時應當從協議整體深入考慮。從條款約定的實質內容角度去考慮，即不能讓任何一個意向受讓人享有任何實質上的排他性權利。

2、關於簽署意向協議的內容

在國有股權進場前簽署意向協議的內容應當避免對實質交易進行約定。

第一，關於股權轉讓價格。筆者認爲，意向協議雙方不能在進場前約定或者限定國有股權轉讓價格，但是可以約定意向受讓方需按照不低於掛牌價格參與摘牌。實務中，意向受讓方往往希望對標的國有股權的價格進行一定鎖定。國有股東應當在談判中守住底線，不應有任何保證意向受讓方成功摘牌的承諾，或作出爲意向受讓方特別設定摘牌條件的約定等。與國有股權轉讓價格相關的約定，應僅限於意向受讓方承諾按最低掛牌價參與摘牌，意向受讓方沒有保證摘牌成功的義務，轉讓方也沒有調控價格的權利，最後能不能摘牌成功，需要看競價結果。該等條款設定還應當注意確定意向受讓方“有效參與摘牌”的義務。

第二，國有股東應當在進場交易前避免作出實質承諾。國有股東應避免承諾允許意向受讓方參與審計、評估等工作，以免被認定爲意向受讓方提前取得不對稱信息，導致交易被認定違反國資監管規定的“三公”原則。

第三，避免在簽署意向協議後又通過簽訂相關補充協議對交易內容進行細化。這可能會帶來因通過多個相關協議形成對一個項目交易內容的鎖定，進而形成“內定”受讓人的事實。

（二）對意向協議法律性質進行謹慎預判

如前所述，實務中也存在少量完全沒有約定法律權利義務的磋商性文件，並明確該等文件對各方不具法律約束力。筆者認爲這類文件很難滿足國有股權進場前簽署意向協議的現實需求。因此，筆者傾向建議，如果意向協議設定了各方一定的法律權利和義務，那麼就明確協議對各方具有法律約束力，同時也明確該等意向協議的簽署不代表雙方最終必須簽訂股權轉讓合同，最終是否能夠達成交易，以進場競價結果爲準。

在國有股權進場前簽署的意向協議合法有效的前提下，有可能構成預約合同或者本約合同。簽約各方都應當在簽署協議時考慮到自己簽訂的合同性質。至於預約合同和本約合同的分界究竟如何判斷？實務可以參考最高人民法院（2021）最高法民申5329號民事裁定書中關於預約與本約的區分標準的觀點：“判斷雙方當事人訂立的合同系本約還是預約的根本標準爲雙方是否有意在將來訂立一個新的合同，如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思表示，即使預約的內容與本約接近，通過合同解釋從預約中可推導出本約的全部內容，也應當將合同認定爲預約合同。”雖然筆者認爲國有股權進場前簽訂的意向協議轉化爲本約的可能性很小，但是也必須提示這一除外情形，即不管合同的名稱是什麼，即使合同名爲預約合同，也約定了後續應簽訂本約，但簽約各方依據該“預約合同”內容直接進行履行，那麼該預約合同也會存在因符合《民法典》第四百九十條第二款的情形轉化爲本約的可能。

構成預約合同還是本約合同，最重要的區別是影響爭議發生後違約賠償的範圍界定。如果違反的是預約合同，一般賠償範圍或限定於約定的合理違約金範疇或直接損失部分，但是如果違反的是本約合同，違約賠償的範圍則應當包括直接損失和可得利益損失。例如，前文中涉及的（2017）粵03民終5299號案例，該案一審認定案涉意向協議違約責任承當方式不包括可得利益損失部分，二審法院判定案涉意向協議具有本約性質，酌定順威公司賠償康佳集團可得利益損失720萬元。筆者認爲，各方應當儘量避免意向協議構成本約的情況發生，一方面是會給各方帶來不確定和爭議較大的違約風險，另一方面也會給協議法律效力的判定以及合規性帶來風險。

（三）合理設定“誠意金”條款

目前，國有股權進場交易前簽署的意向協議引發的糾紛中，因爲意向受讓方未按照約定摘牌引起的糾紛案件相對較多。實務中意向協議雙方一般會約定“誠意金“條款，即爲約束意向受讓方依約參與摘牌而要求其向國有股東支付一定金額的“誠意金”，如果不按照約定參與摘牌，則其先前支付的“誠意金”一般會被作爲違約金賠償給國有股東，協議中的違約條款的設定亦往往與”誠意金“處置關聯。但是，該等協議中涉及的“誠意金”性質亦有爭議。

從意向受讓人的立場分析，“誠意金”約定得越低對己方越有利，如果談判約定的“誠意金“金額較高，則可以試着爭取約定如果違約則僅有一定比例的“誠意金”作爲違約金。當然，根據《民法典》第五百八十五條第二款規定，如果約定的誠意金過分高於國有股東損失，違約的意向受讓方亦有權申請調減。

從擬轉讓國有股權的國有股東的立場分析，其實“誠意金”約定也不宜過高，當然，也不宜過低。“誠意金”約定過高有被申請調減的可能性，並且在談判過程中，堅持約定過高的“誠意金”也可能造成在其他條款談判中處於弱勢以至於作出不必要甚至不應當的讓步，得不償失，甚至過高的“誠意金”在複雜交易安排中可能被視爲股權轉讓款，帶來不確定的法律風險。“誠意金”約定過低，可能無法覆蓋國有股東實際損失，主張追加賠償不足的實際損失又給己方增加舉證負累。筆者建議，約定“誠意金”金額需至少覆蓋意向受讓方違約可能給國有股東帶來的直接損失，包括爲進行股權交易進場掛牌開展的審計、評估、法律、員工安置（如有）、中介機構進場等相關工作所需支出的費用，以及其他相關費用。如有可能可爭取通過條款設定作出明確的約定。至於國有股東的索賠範圍能否包括可得利益損失，則受到所籤意向協議構成預約合同亦或本約合同的影響，前文所述可參考。參考定金有關規定，“誠意金“約定在項目預估總價的20%以下較好。但是，這裏要特別指出，國有股東也應當注意違約條款中關於“誠意金”性質的約定。意向受讓方交付的“誠意金”，實務中也有很多不同稱謂，例如履約保證金、訂金等，一般來說，沒有約定定金性質，一方主張適用定金規則的，人民法院不會支持。關於這個問題，筆者認爲，因爲在國有股權進場交易前簽訂的意向協議不能約定在一定期限內雙方簽訂正式股權轉讓合同，爲此，“定金罰則”從各方利益平衡的現實需求角度並不適用，且國有股東一方也顯然不願意承擔可能雙倍返還定金的經濟風險，因此，國有股東一方應當通過條款約定避免“誠意金”被認定爲定金。

（四）重視爭議解決條款

爭議解決條款往往在簽訂協議的談判過程中被忽視。根據《民法典》第五百零七條：合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力。鑑於國有股權進場交易前簽署的意向協議還存在一定的效力風險，明確約定好爭議解決條款更爲必要。不同的爭議解決方法將直接影響爭議的救濟途徑，直接影響爭議處理程序、爭議解決時間以及解決糾紛投入的成本等等，甚至是商事訴訟的公開性和商事仲裁的保密性都會成爲各方的利益考量。筆者認爲，選擇訴訟還是仲裁，對不同的當事人有不同的利益考量，毋庸置疑的是，這是談判雙方博弈中需要考慮的重要約定。因爲國有股權進場前簽訂的意向協議一旦出現協商不了的爭議，訴訟對國有股東再次安排相關股權交易將會帶來一定的負面影響，所以，如果從時間成本控制及交易細節保密性的角度來考量，爭議解決方式選擇商事仲裁會更加符合國有股東的利益。

五、結語

綜上，本文研析的問題不是難解之題，但是卻是實務中常見又經常在股權交易磋商過程中對交易雙方造成困擾的問題。儘管合規管理在國有企業經營管理過程中日益重要，但是其主旨仍然是爲了保障國有資產保值、增值，最大限度避免貪腐、過失等造成國有資產的流失。這是對國有企業合法合規運營提出的更高的要求，而不應成爲國有企業束住手腳消極作爲的枷鎖。國有股東在國有股權進場交易前尋找潛在投資方是保護商業利益的現實考量。因此，以上關於國有股權進場前簽署意向協議法律風險的分析及防控建議，僅供各方在作出相關決策前參考，以期促進各方在交易磋商中能夠更好地達成合意，避免糾紛。