從上海檢察機關侵犯商業祕密犯罪案件情況看侵犯商業祕密罪的辯護思路

在世界知識產權日來臨之際，上海檢察機關發佈近兩年（2021-2022）辦理侵犯商業祕密罪的情況並發佈典型案例。從發佈的情況看，商業祕密呈現數量多、員工佔比高、檢察機關辦案尺度趨於統一等特點。從典型案例看，侵犯商業祕密罪有權屬不確定、鑑定意見存在問題、造成的損失不構罪、被專利等方式所公開等辯護思路。

一、侵犯商業祕密罪的趨勢特點

2018年-2020年，三年來，全國檢察機關共起訴商業祕密犯罪案件98件196人，[1]平均每年不到33件。而“2021年至2022年，上海檢察機關受理侵犯商業祕密犯罪案件共40件93人2單位”[2]，平均每年20件。從一個側面說明，近幾年商業祕密犯罪的案件承明顯上升趨勢。

侵犯商業祕密罪的第二個特點是內部員工犯罪佔比高，根據發佈，“內部員工參與侵犯商業祕密犯罪案件量佔比達93%。”[3]這種特點與侵犯商業祕密民事案件的特點是一致的。

侵犯商業祕密罪的第三個特點是檢察機關的辦案尺度趨於統一。上海市人民檢察院第三分院第六檢察部牽頭健全信息共享機制、推進“專員辦專案”工作模式、打造專業化辦案團隊等措施促進證據規則和審查思路的統一。[4]

二、侵犯商業祕密罪的辯護思路

1、商業祕密不屬於被害人

在德某公司、蔡某某等人侵犯醫療檢測技術商業祕密案中，被告人提出案涉商業祕密不屬於被害人，檢察機關“通過仔細梳理相關規定，實地走訪詢問瞭解知識產權管理現狀，查證了涉案設備研發過程及資源使用利用情況，最終準確認定商業祕密權屬主體”[5]。反過來看，如果在卷宗材料中沒有關於案涉商業祕密的研發過程及投入的證據，僅憑被告人單方供述是不能夠認定案涉商業祕密歸屬於被害人的。

上述辯護思路來源侵犯商業祕密先刑後民的主流觀點，[6]即在刑事案件審結後再向法院提起民事訴訟。而此種模式下，“如果商業祕密的權利歸屬存在爭議，定罪基礎就極可能被動搖。”[7]

2、鑑定意見存在問題

在紀某某等四人侵犯商業祕密案中，檢察機關將產品同一性鑑定意見的審查作爲審查的一個重點。[8]另外，在侵犯商業祕密犯罪中，非公知性的鑑定意見也是必須審查的另一個重點。

關於上述鑑定，上海市人民檢察院第三分院第六檢察部主任孫秀麗認爲，雖然“非公知性鑑定並未納入司法部的統一管理，非公知性鑑定的法律依據、程序適用、審查要點更多需要 檢察機關自行確認”，但“所有司法鑑定都應當遵守《司法鑑定程序通則》的規定，只有辦案機關才能委託非公知性司法鑑定，只有依法委託的鑑定才能被採信爲刑事證據”。[9]當然，對於鑑定意見還要從鑑定機構和鑑定人員是否符合特定專業要求、鑑定報告是否規範等程序審查，也要對鑑定的祕點信息與權利人主張是否一致、祕點是否進行劃分並進行精確的比對、技術查新報告檢索範圍是否全面以及是否有其他導致祕密性被破壞的情形等進行實體審查。

3、造成的損失不構罪或者偏高

還是在德某公司、蔡某某等人侵犯醫療檢測技術商業祕密案中，檢察機關認爲以毛利潤計算損失數額更具有合理性和操作性。該計算與最高院“香蘭素”案中的銷售利潤計算侵權獲利具有異曲同工之妙。“香蘭素”案中，最高人民法院結合被訴侵權人不當獲取涉案技術祕密手段惡劣、數量較多、主觀惡意明顯、涉案技術祕密具有較高商業價值、被訴侵權人以侵權爲業、對權利人市場造成衝擊、被訴侵權人舉證妨礙和不誠信訴訟和不執行行爲保全裁定等八項因素，最終認爲以銷售利潤計算侵權獲利更具合理性。當然，上述論述反過來看，就是在沒有上述情節的情況下，可以主張營業利潤或淨利潤計算侵權獲利，從而降低犯罪數額。當然，如果能夠降到30萬元以下的（雖然較難），就不構罪了。

而在祕密性喪失的情況下，研發成本成爲數額的重要參考依據。在紀某某等四人侵犯商業祕密案中，案涉商業祕密被專利公開，檢察機關考慮涉案商業祕密研發成本、被公開時間等綜合確定其商業價值。也就是說，在祕密性喪失的情況下，只有被害人拿出研發成本依據，從而認定商業祕密價值才更具合理性及客觀性。

4、案涉商業祕密被以專利等方式公開

在紀某某等四人侵犯商業祕密案中，案涉商業祕密是被被告人公開才導致祕密性喪失，而從另一個側面講，如果是由於被害人自己或者其他非被告人原因從而導致祕密性喪失的，則不能認定被告人構成犯罪。

因此，如果有證據證明被害人自行公開了案涉商業祕密，則被告人將不構成侵犯商業祕密罪。當然，此時需要進一步查明，被害人自行公開的祕點與在本案中主張的祕點是否一致，如果存在不一致且不構成實質性相似的祕點，則不破壞沒有披露部分的祕點的祕密性。

三、結語

上海檢察機關侵犯商業祕密罪的辦案情況和典型案例是全國檢察機關辦理侵犯商業祕密罪的縮影，可以反映出全國侵犯商業祕密罪的趨勢：數量明顯增多和員工參與度高。基於此，辦理侵犯商業祕密罪的各參與主體應當在專業化和同一尺度上下功夫，從案涉商業祕密的歸屬、非公知性和同一性鑑定意見的程序和實體、犯罪數額的計算、是否存在祕密性喪失的情形等多角度審查，從而客觀公正處理侵犯商業祕密犯罪案件。

[1] 宋建立：商業祕密案件辦理若幹思考（上），https://mp.weixin.qq.com/s/TFlAz82M4S6H3hJfB2AkjQ。最後訪問日期：2022年11月6日。

[2] https://mp.weixin.qq.com/s/EQbwfoH9dSq9F6TJZT1OVQ。

[3] 同註釋2。

[4] 同註釋2。

[5] https://mp.weixin.qq.com/s/hi6yEYntieOunO4nCrlApQ。

[6] 宋健：商業祕密民刑訴訟獨立性問題探討——由“香蘭素案”引發的思考，

https://mp.weixin.qq.com/s/JY_gr1cqiKC4tpqD2xb82Q，最後訪問日期：2022年11月6日。

[7] 周光權：技術信息的權屬與侵犯商業祕密罪，法制日報法學院（2021年6月9日）。

[8] 同註釋5。

[9] https://mp.weixin.qq.com/s/aV0RrXKvh4dvB5jXqKYlyg。