美國當地時間4月23日，美國聯邦貿易委員會（FTC）發佈新規，禁止“non-compete clause”（以下簡稱FTC新規）。FTC認爲該新規將每年催生8500家新公司，提高員工工資，降低醫療成本和激勵創新。[1]新規一經頒佈，一石激起千層浪，在頒佈不到24小時內，以美國商會爲代表的團體和公司向聯邦法院提起訴訟，主要認爲FTC沒有法律授權制定這樣的新規。[2]那麼，該新規對我國是否有啓示？”Non-compete clause”與我國的“競業禁止”和“競業限制”是否相同？他們在保護商業祕密方面的作用如何？
FTC新規總共6條，但FTC把新規的建議稿和公衆意見內容進行了闡述，並詳細闡述了新規出臺的理由，因此，新規的文本長達570頁。新規具體內容爲：1、Non-compete協議是指明確禁止員工在離職後爲競爭對手工作或者成立競爭實體的條款，或者具有（競業）禁止功能的條款（functions to prevent）；3、新規生效前已經簽訂或履行的non-compete協議，對於senior executive（高級管理人員）可以繼續執行，不受新規生效的影響；對於其他普通員工，新規生效後，不具有可執行性（enforceable）。新規規定，高級管理人是指年收入151,164美金並且在公司具有決策權的員工； 4、對於普通員工，已經與普通員工簽訂或履行non-compete協議的主體有義務在新規生效前書面通知普通員工與之簽訂的或履行的non-compete協議將不再執行；5、新規生效後，新簽訂的non-compete協議一律不具有可執行性，無論是高級管理人員還是其他普通員工；6、新規的適用例外：新規不適用於公司的善意股權轉讓和資產轉讓時簽訂的non-compete協議，也不適用於新規生效前已經基於non-compete協議採取的行動，比如已經基於non-compete協議而進行的訴訟，即新規不具有溯及力；7、FTC新規不適用於禁止員工美國境外競爭的情形，即前僱主與前員工簽訂禁止員工美國境外競爭的，該non-compete協議有效。對於該新規，美國各界表現出了不同程度的擔憂，比如美國商會，通過直接起訴付諸行動。美國商業祕密保護專家James Pooley也曾經撰文稱，新規將導致商業祕密訴訟激增，加利福尼亞州就是一個例證，[3]也將讓很多保密協議被認定爲實質上具有競業禁止的功能，從而導致不確定性。[4]無論好壞，FTC的新規對我國有無啓示？Non-compete協議與我國的“競業禁止”和“競業限制”是否相同？二、Non-compete協議、競業禁止和競業限制的比較根據FTC新規，Non-compete協議是指明確禁止員工在離職後爲競爭對手工作或者成立競爭實體的條款，或者具有（競業）禁止功能的條款（functions to prevent）。但新規明確將保密協議、禁止招攬協議（non-solicitation agreement）和培訓費返還條款等排除在外，因爲這些協議本意不是non-compete。但如果這些協議太寬泛對員工太苛求到已經具有禁止競爭的功能了，仍然可能構成non-compete協議。 根據FTC新規，non-compete協議在美國使用比較廣泛，涉及行業、職業和收入水平較廣，比如有統計表明，有30%的理髮師受non-compete協議限制，年薪4萬美元以下員工有14%反映正在受non-compete協議限制。可見，在美國，non-compete協議就是離職後禁止員工開展競爭行爲的協議或者具有類似性質的協議，對於是普通員工還是高級管理人員在所不問。實際上，在我國的法律條文中並未出現“競業禁止”的表述，通說認爲我國《公司法》規定的董監高的忠實義務，尤其是“謀取屬於公司的商業機會”[5]和“同業競爭”[6]條文直接針對的就是“競業禁止”。該些條款規定的是董監高在職時的義務，與美國的non-compete不是一回事。因此，non-compete翻譯成中文法律語言，不宜翻譯成“競業禁止”。由此可見，競業禁止是董監高的法定義務，在董監高在職時當然具有防止侵犯商業祕密的效力。競業限制則是法律語言，出現在我國《勞動合同法》第二十三條和第二十四條。“競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”[7]且競業限制協議規制的也是“解除或者終止勞動合同後”[8]的行爲。從這個角度講，美國的non-compete跟接近於“競業限制”。但是，我國的“競業限制”比non-compete規制的範圍要窄，僅限於“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，正好與FTC新規有關senior executive短暫例外相一致。因此，可以說我國在這方面的規定其實早就考慮到普通員工的利益的，即沒有必要對普通員工也簽訂競業限制協議。當然，司法實踐中，很多勞動者以不是“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”提出抗辯。對此，只有少數法院採用嚴格標準，審查是否是負有保密義務人員，多數法院則採用推定有效認定。[9]也就是說，司法實踐中有偏離立法宗旨的情況。 而《勞動合同法》中並未定義高級管理人員，該定義只出現在《公司法》。《公司法》第二百六十五條第（一）項規定：“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會祕書和公司章程規定的其他人員。”對於何爲“高級技術人員”和“負有保密義務的人員”，法律並未明確規定。對此，上海市第一中級人民法院的《競業限制糾紛案件的審理思路和裁判要點》規定：“對高級技術人員的認定，可以參考勞動者的職稱、在用人單位擔任的職務以及工作內容進行綜合判定；對其他負有保密義務的員工的認定，則可以參考侵犯商業祕密糾紛案件的審理規則進行審查。如勞動者職務屬於技術研發、銷售、財務等敏感崗位，則可推定其具有接觸用人單位技術祕密或經營祕密的便利；如勞動者職務並不涉及敏感崗位，則需用人單位舉證證明兩個方面：一是本單位具有特定技術或經營祕密；二是勞動者存在接觸商業祕密的可能。”總之，non-compete更接近我國的“競業限制”，目的是保護企業的商業祕密。相較於美國的FTC新規，我國的競業限制維持現狀即可，因爲立法時已經考慮普通員工的擇業自由。在James Pooley先生看來，企業之所以喜歡競業限制協議，是因爲企業不知道離職員工何時使用其商業祕密。[10]在我看來，除此之外，還有一個原因是，企業根本不知道離職員工是否獲取了商業祕密以及獲取了什麼商業祕密，這是一個不得已而爲之的概括保護商業祕密的手段。但是，實踐中競業限制協議的有效性如何，值得思考。在筆者團隊處理的好幾起侵犯商業祕密案中，離職員工讓非競爭企業代繳社保，實際進入競爭對手甚至自己親屬開辦的競爭對手處工作。因此，競業限制協議的有效性實際是要打一個問號的。
1、當國內企業僱傭來自美國的員工時，要審查該員工與美國前僱主是否有競業限制協議。如果有，則需要進一步審查競業限制的內容。在不確定相關條款的含義及法律後果時，最好尋求專業人士的意見。2、企業不要過分依賴於競業限制協議，做好平常的商業祕密的管理工作，比如祕點梳理、涉及商業祕密載體和人員的盤點、商業祕密保護體系的建設、商業祕密保護的經常性培訓等工作，是保護商業祕密的不二法寶。3、競業限制協議不需要全員簽訂，比如保安、保潔等。實際工作中盯住關鍵信息、關鍵人員，與有接觸關鍵信息可能的人員和高級管理人員、技術人員簽訂競業限制協議爲宜。當然，可以在職時就簽訂，無需等到離職前一刻。 [1] FTC Announces Rule Banning Noncompetes，詳見https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes，最後訪問日期：2024年4月27日。[2]FTC is sued by business groups over its ban on noncompete agreements, which may delay enforcement，詳見https://www.cnn.com/2024/04/25/success/ftc-noncompete-ban-lawsuit/index.html，最後訪問日期：2024年4月27日。[3] 加州從1872年開始就立法禁止non-compete協議。[4] James Pooley，New Federal Law and FTC Rule Will Imperil Trade Secret Protection，https://pooley.com/new-federal-law-and-ftc-rule-will-imperil-trade-secret-protection/，最後訪問日期：2024年4月27日。[9] 李欣欣：《勞動者離職競業限制協議效力問題研究》，載於《法治文化》集刊第1卷。[10] James Pooley，New Federal Law and FTC Rule Will Imperil Trade Secret Protection，詳見https://pooley.com/new-federal-law-and-ftc-rule-will-imperil-trade-secret-protection/，最後訪問日期：2024年4月27日。
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