分佈式光伏電站開發的法律風險和盡調解析

光伏電站可以分爲集中式光伏電站和分佈式光伏電站，本文試就工商業分佈式光伏電站在開發過程中的法律風險和盡調的要點進行簡要分析。

分佈式光伏電站指利用分散式的場地資源，在用戶所在地或附近建設運行的自發自用餘電上網或者全電量上網的光伏發電設施。

所謂工商業屋頂分佈式光伏電站則指利用工商業企業的屋頂建設光伏發電設施，所發電量首先滿足企業自用、餘電賣給國家電網或者將所發電量全部賣給國家電網的模式。又分爲兩種，一種是該企業自己享有該光伏電站的所有權，另一種是光伏電站的投資者有償或者免費租用企業屋頂，將所發電量優先折價供給該企業使用，該企業向投資者支付電費，或者將所發電量全部上網賣給國家電網收益歸投資者的模式。而由於投資者對工商業企業信息和項目信息的不對稱，法律風險主要發生在第二種模式，本文主要講第二種模式下的法律風險。     

一、承載分佈式光伏電站的屋頂所在土地和建築物相關的風險

工商業屋頂分佈式光伏電站是依附於建築物的發電設施，光伏電站投資大，經營期限都在20年以上，投資回本時間長，如果因土地和建築物產生風險，則可能導致光伏電站無法正常建成或者建成後短期內被拆除，導致投資款打水漂。所以在前期盡調和項目評審過程中必須首先要重視土地和建築物的調查，除了查看不動產權證之外要重視拉出產調的重要性。

1、查看土地性質。我國的土地首先分爲集體土地和國有土地，再按照《土地管理法》的土地分類，可以分爲農用地、建築用地和未利用地，而這三類又各自有集體土地和國有土地之分，且每類土地又可再往下細分，此處不贅。

如土地是農用地，但建造了廠房，或者國有住宅用地上建造廠房，那麼這樣的廠房明顯是違章建築，朝不保夕，連帶着屋頂的光伏電站隨時都可能被拆除。對於農村集體土地尤其要注意程序問題，比如簽約主體是誰，是否經過鄉鎮政府覈準，是否有2/3以上村民代表或村民簽字等等。比如有的農業公司向農村集體經濟組織（多數是村集體，由村委會代表該集體組織）租賃或者承包土地建設豬圈（除管理用房等之外，仍然屬於農用地，屬於農用地中的設施農用地），不僅要查看設施農用地入庫手續，租賃或承包合同等等，還一定要查看是否有佔2/3以上的村民或者村民代表簽字同意，這是集體土地出租或向外承包的必需程序。   

總之，在土地性質上出現差錯的話，要想補正是非常困難的，投資人應當慎重的考慮放棄項目，如果僅缺少某些手續，比如2/3以上村民或村民代表同意的簽字等，在能夠補正的情況下，項目可以繼續推進。

2、查看土地使用權和房產所有權的情況。經過覈對之後可能會出現以下異常情況：

（1）房屋屋頂的出租方，一般也是光伏電站建成後的用電方，也即《能源管理合同》（EMC合同）的甲方（以下泛稱業主），他不是不動產的產權人或者不是唯一的產權人。尤其不是唯一產權人的情況比較有隱蔽性，可能備案證也開出來了，電站也建造起來了，這個時候另一個產權人不同意出租，則可能出租合同無效，光伏電站面臨剛建好就拆除的命運。

如果用電方不是唯一產權人的，另外的產權人應當在租賃合同中同時簽字，或者要求其出具委託書給用電方。

如果用電方和產權人不一致的情況，應通過相應法律措施補正，比如由產權人先出租給用電方，再由用電方轉租給投資人，併產權人出具同意轉租的書面材料；或者由產權人直接出租給投資人。但是需要注意的是，此時實際產權人和用電方不一致的情況下，雖然相關規定並沒有禁止，但是因爲產權人變成了單純的出租人，他的義務也只能約定作爲出租人的義務，而有些義務和責任只能同時是出租人和用電方的時候才能履行，比如EMC合作期超過20年和租賃協議不能超過20年的矛盾的處理等等。所以這種情況下風險會相應增加，需要在合同中約定相關條款規避。   

（2）房屋是違章建築或者部分違章，這裏的違章和上述第1點的違章不同，上述第1點是因爲土地性質造成的，此處所述則指其房屋違反規劃，比如房屋審批只能建三層但是建成了四層，或者房屋規劃面積是10000平方米，但是實際有15000平方米等。在盡調的時候，就要查看房屋平面圖和建築物實際設計圖，有的時候我們肉眼就能看出問題來，比如加層的，又比如多建的情況，房屋規劃平面圖比如是個長方行的，但是你到屋頂一看居然是個T字型的。在房屋違章的情況下，除非整改，否則建議就不要再推進了。但是在部分違章的情況下，如果違章建築的拆除不影響其他部分的正常使用的，那麼我們可以在不違章的部分建設光伏電站。

特別要注意的是在車棚上建光伏電站，由於車棚的建設比較有隨意性，車棚建設不符合規劃的情況非常常見，如果不符合規劃的，則也面臨被拆除的危險，所以碰到車棚光伏項目，要注意查詢廠區規劃。

（3）不動產設置了抵押權。投資人投資光伏電站的基礎是向業主租賃其屋頂，也就是說其法律基礎是租賃，而在抵押在先租賃在後的情況下，租賃權是無法和抵押權對抗的，《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十四條規定“租賃房屋在承租人按照租賃合同佔有期限內發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：

（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

即，房屋先抵押後出租的情況下，抵押權人在實現抵押權後，新的產權人有權解除租賃，即要求投資人拆除光伏電站，一般如果通過法院來拍賣的話，法官在拍賣之前會要求作爲承租人的投資人承諾：房屋拍賣後如果新的產權人要求解除租賃拆除光伏電站的，應無條件同意。

但是公司融資或者貸款的時候大都用廠房抵押，這非常普遍，如果只要有抵押權就放棄項目是不現實的，所以發現房屋有抵押的情況下，我們要注意結合該公司的財務狀況和抵押權人的情況綜合判斷。比如抵押權人如果是大銀行的，這就比抵押權人是一般的小貸公司或者取得銀行牌照的小貸公司要靠譜的多，再如果其財務狀況並沒有明顯惡化的，則項目還是可以推進的。但是我們可以採取一些措施來降低風險：

首先，要求業主請抵押權人出具一份同意出租屋頂用於建設光伏項目，並且在其實現抵押權的時候應保障承租人權利的書面聲明。但是大部分抵押權人都不願意出具類似書面聲明，在這種情況下，我們仍然應當去努力說服；

其次，和業主的EMC合同中要約定業主保障EMC合同在合同期內的正常履行，因業主原因導致無法使用項目場地的，業主有義務另行提供相當的場地，如無法提供的，屬於業主違約提前解除合同，應承擔提前解約的責任。

（4）不動產被查封。根據上引《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十四條規定，如果房屋已經被法院查封的，其承租權也難以保障。所以發現不動產被法院查封的，應當具體瞭解一下案情，綜合判斷所涉糾紛和查封對該業主公司的影響大小，如果業主不同意披露的，則建議先不推進項目，或者雙方簽訂協議以不動產被解封爲生效條件，以提前鎖定項目又可規避風險。   

（5）還有一種比較常見的風險情況是：其不動產權產調只有土地信息沒有房產信息，也就是說只有土地證沒有房產證。只有土地證沒有房產證這種狀況的產生是有多種原因的，比如房屋是違章建築或者房屋建設的有關審批缺失等等惡性狀態，還有一種良性狀態，就是權利人自己不想辦以避稅或者懶的辦。如果是良性狀態，且業主可以提供以下五證的（通過驗五證證明是良性狀態），項目可以繼續推進：“建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、消防驗收合格證明、竣工驗收合格證明”，具備前三證能夠說明房屋至少不是違章建築，後面二證則是光伏發電站建設運營的需要。並且在建設工程規劃許可證缺失的情況下還可能導致租賃合同無效，《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》第二條“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效”。     

二、備案相關的風險

除有些地方對6MW以上的項目列入規模指標管理之外，6MW以下的項目一般無需取得規模指標，所以基本可以直接備案，但是仍有幾個問題要注意：

1、備案是有有效期的，一般會寫在備案證上，所以要抓緊落實各項建設條件，及時開工，如果要過期了的，可以在過期之前及時辦理備案延期。有的備案證上並沒有標明有效期，那並非就沒有期限了，國家發改委《企業投資項目事中事後監管辦法》第十五條規定“項目自備案後2年內未開工建設或者未辦理任何其他手續的，項目單位如果決定繼續實施該項目，應當通過在線平臺作出說明；如果不再繼續實施，應當撤回已備案信息。……”    

2、6MW以上的分佈式電站項目和地面分佈式電站項目的特殊性。對於6mw以上分佈式電站項目（如山東）、地面分佈式電站項目（如湖北）這兩類分佈式電站項目，很多省份已經不按照分佈式電站項目管理，而納入集中式光伏電站項目管理，其備案也按照集中式處理。

3、關於路條轉讓禁止。原則上，備案之後項目併網之前，如果發生投資主體、建設規模、建設地點等等相關主要信息變更的，應當向備案機關要求變更備案登記或者重新備案登記，尤其是投資主體變更，涉及到“路條轉讓禁止”的問題，如《企業投資項目覈準和備案管理辦法》、《光伏電站項目管理暫行辦法》、《關於開展新建電源項目投資開發秩序專項監管工作的通知》等等都對此有相關規定。但是有爭議的是分佈式光伏是否在“路條轉讓禁止”範圍內，實際上從所有相關規定中都沒有明確區分集中式光伏電站和分佈式光伏電站，所以分佈式光伏當然在其規制範圍內。禁止路條轉讓的其背後邏輯是“禁止轉讓政府的備案權益”。

但在實務中，分佈式光伏電站項目的開發有很大的比例都是通過轉讓項目公司股權所得，即所謂“購買路條”所得，這隻能說明，在補貼退坡後，有關部門對分佈式的路條轉讓在實務層面已經放鬆了監管，只是並無明文予以豁免。

4、備案之後項目併網之前，除了投資主體變更外，另外一個比較重要的變更是建設規模的變更，但是有關法律法規以及部門規章僅規定了建設規模變更需要變更登記，但是並未說明變更達到多少比例的應該變更登記。在實際建設過程中，超出或者低於備案規模是非常常見甚至可以說是不可避免的事情，如果不論變更比例多少都要變更登記，那是過於嚴苛了，因此有部分省市對此進行了比例的規定，比如海南要求實際建設規模不得超過備案規模，低於備案規模30%的要重新備案。   

5、注意避免在電網容量不足已經暫停備案的地區投資建設光伏電站，在開發建設之前，要注意查詢，以免浪費精力和時間，如果不調查直接簽訂《EMC合同》或者《租賃協議》甚至還有承擔違約責任的風險。    

三、能源管理合同（EMC合同）和租賃合同中的合同風險

一般情況下，合同的簽訂是決定投資之後具體商討的問題，而不是開發時的內容，但是在分佈式光伏電站項目的開發中，佔很大比例都是通過購買路條所得，所以在投資方開發之前，備案和前期合同簽訂都已經早就落地完成了。所以本項問題主要針對購買路條取得項目的情況，但如果是直接開發的項目，本項問題也是需要後期籤合同時直接面對的。

EMC合同和租賃合同問題，有其通用性，而對具體專業問題則不是簡單能夠說清楚的，所以本文都不作具體論述，僅就以下幾類比較突出的形式上的問題簡要分析。

1、EMC合同和租賃合同可以合成在一個合同裏面，但是很多地區備案時需要有一個專門的租賃合同，所以建議兩份合同單獨簽訂，但是主要條款都可以簽訂在EMC合同之中，租賃合同僅作簡單形式性約定即可。

2、由於投資人和業主的合作主要在節能，所以租賃合同一般都是零租金，實際體現在電費折扣上。所以在實務中，法院可能認爲零租金的租賃合同並非租賃合同，致使享受不到承租人應該享受到的一些權利，如“買賣不破租賃”的權利，在拆遷時承租人的權利等。所以建議在租金的約定中，不要簡單表述爲租金爲零，而表述爲“租金以電價折扣衝抵，無需另行支付”等。當然前文已經提及，如果房屋沒有建設工程規劃許可證的，也可能被認定租賃合同無效。   

四、項目公司的法律風險

本項風險主要針對通過購買路條獲得項目的情況。購買路條取得項目的情況下，投資人開發前項目公司已經成立，而項目備案也在該項目公司名下，甚至有的接入意見批覆也已經辦妥，和業主的《EMC》合同、《租賃合同》也是以該項目公司名義簽訂的，這也正是這個路條值錢的地方所在。所謂購買路條正是通過購買項目公司的股權實現的，以下問題是需要注意的：

1、儘量採取一個項目對應一個項目公司的形式，因爲很多公司投資光伏電站項目的目的不是全生命週期的持有，而是轉賣，如果一個項目公司底下有多個項目公司的，那麼買家進行盡調的時候如果其中一個項目存在瑕疵，將會影響其他項目的出售，而想將項目公司名下有瑕疵的項目剝離出來，目前並無明確的可依據的法律法規，存在法律障礙。

2、一般情況下，項目公司專門爲正在經手的分佈式光伏電站項目而設立，所以項目公司除了項目備案，簽訂《EMC》合同以及《租賃合同》等有限事項之外，幾乎從無其他經營。如果該項目公司是一個成立多年的老公司或有其他經營活動的跡象，則務必引起注意。在這種情況下，最好請專業的財務、審計、法務、技術等團隊進行全面盡調，畢竟，分佈式光伏發電項目的投資不是小數目。

3、注意調查標的股權是否有被質押、凍結的情形。

4、調查標的股權是否有曾經被轉讓的歷史，即使拋開路條轉讓禁止的風險不講，被轉讓次數越多，潛在債務的風險越大，需做必要前任調查。在簽訂股轉協議的時候，要求現股東必須對項目公司的可能存在的債務作擔保，且這個擔保必須上溯到項目公司籌備期開始，儘管當時可能現股東並未參與和介入。

5、其他如項目公司的訴訟風險、債務風險、擔保風險等，這些涉及到股權轉讓的通用事項，並非光伏項目所獨有，則不一一贅述。             

五、對業主的調查

前面四項都是對項目本身的法律風險分析，那麼除了項目帶來的法律風險之外，業主的資信、財務狀況也會帶來法律風險。對業主的調查主要目的是確保業主有一定的履行能力和較優的財務狀況，首先防止後期光伏電站項目建成後拖欠電費的情況發生，其次防止業主短期內破產。

在實務中，業主一般比較排斥對其自身的調查，所以有的投資者對該項調查非常不重視，但我要告誡的是，這方面的調查不能忽視。我們可以利用現成資源和變通方式來調查，比如網絡調查，目前市場上有比較多的工商調查工具，如果開通超級會員能調查到更多，也可以通過向其主要合作夥伴瞭解情況的方式來調查，還可以要求業主提供其過去一年或若幹月的用水用電的情況來作判斷，尤其過去用電情況，是測算本光伏電站項目營利情況一個非常重要的因素。

要特別指出的，如果業主單位在光伏電站運營期內破產的，除了很難收到電費外，將不再適用“買賣不破租賃”的原則，分佈式光伏電站項目可能被拆除，且業主無需承擔任何責任。《企業破產法》第十八條規定“人民法院受理破產申請後，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，並通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答覆的，視爲解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視爲解除合同”。所以務必重視對業主的調查，當然，如果確實出現了業主破產的情況，則應當積極和破產管理人商量，試圖保留光伏電站項目或者至少能取得部分賠償並列入債務之中。      

綜上所述，分佈式光伏電站項目雖然一般情況下其投資沒有集中式光伏來的大，但是投資幾百萬幾千萬甚至上億還是很常見的事情，所以通過盡調來降低法律風險是不容忽視的，當然要根據情況分析，並非每一個項目都需要現場盡調，有的書面盡調即可。

在所有的法律風險中，承載分佈式光伏電站項目的不動產帶來的法律風險是最基礎也比較常見的，應重點查明，備案相關的法律風險則也是基礎性法律風險，要予以着重關注。而對於通過路條轉讓取得的項目，則EMC合同（含租賃合同）不完善的法律風險以及項目公司轉讓帶來的的法律風險將非常重要。最後，千萬不要忽視對業主公司的調查。