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筆者通過真實的案例對銷售老油火鍋行爲是否構成犯罪，銷售的金額如何認定進行了全面分析。

2016年8月至2017年6月，宋某擔任四川省華鎣市某火鍋店廚師，爲使火鍋更“好喫”，宋某將店內回收的餐廚垃圾火鍋底料油再次進行過濾、加熱、提煉，製成“老油”，然後將“老油”摻入新的火鍋鍋底中供消費者食用。宋某擔任廚師期間該店稅控機機打發票營業額共爲624585元，扣除佔總營業額三分之一的清湯火鍋、佔總營業額二分之一的菸酒水等金額後，老油火鍋營業額爲208195元。公訴機關對宋某的量刑建議是五至七年。

辯護人在接受委託後，經過分析認爲公訴機關對宋某指控的銷售金額事實不清、證據不足。之後公訴機關採納辯護人的法律意見作出了變更起訴的決定，對宋某銷售老油火鍋的金額未作出認定。最終法院判決宋某構成生產、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年零六個月，並處罰金人民幣三萬元。法院判決後，宋某未提起上訴。

《刑法》第一百四十四條規定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十條規定，“下列物質應當認定爲‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；（二）國務院有關部門公佈的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；（三）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（四）其他危害人體健康的物質。”第二十一條規定，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的有毒、有害非食品原料難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告並結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。”

“地溝油”是典型的有毒有害的非食品原料。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》規定，“地溝油”犯罪是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉製品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產、加工的油脂而作爲食用油銷售的行爲。

“老油”是否屬於“地溝油”，可以從回收、煉製方法來判斷。火鍋店在消費者用完餐後，將火鍋底料回收，過濾殘渣後加入清水加熱熬煮，去除底部沉澱及多餘水分後，加入蔥薑蒜等調味繼續熬煮，最終提煉出味道濃鬱的“老油”。“老油”是使用回收的鍋底製作而成的，回收的鍋底屬於非食品原料，因此“老油”屬於“地溝油”。

在刑法理論中，危險犯分爲具體危險犯和抽象危險犯。具體危險犯是指按照司法經驗，某行爲具有發生侵害結果的必然性，以發生一定的具體危險狀態（特定的危險狀態）爲構成要素。具體危險犯中的“具體危險”指行爲侵犯的法益已經造成某種具體危害結果的發生，只要行爲人的行爲足以造成某種危害結果，並且這一危險結果是法律所不容許的，即成立犯罪既遂。我國刑法條文大多是以“足以......危險”等表述規定具體危險中的具體內容。對於具體危險犯，法官必須根據個案客觀事實予以判斷，行爲是否造成特定的具體危險結果的發生。

抽象危險犯指只要行爲人實施了刑法條文所規定的某種行爲，以行爲本身的一般情況或者以一般的社會生活經驗爲根據，具有侵害法益的高度危險性，並不要求危害結果的實際存在。抽象危險犯中的“危險”是一種擬製的危險，因行爲人所實施的行爲本身具有相當高的危險性，通常行爲的實施具有發生結果的極大可能性。但抽象危險並不是隨着行爲的實施必然發生的，應當結合行爲發生時的各種具體情況進行綜合判斷，且這種危險並不需要司法上的具體判斷。

根據《刑法》第一百四十四條的規定，行爲人只要有生產或銷售有毒、有害食品的行爲，即構成犯罪，是否實際造成危害結果並不影響犯罪的成立。因生產、銷售有毒、有害食品的行爲本身具有侵害法益的危險，這種危險並不需要司法上的具體判斷，且從生產、銷售有毒、有害食品罪的立法目的出發，設立本罪是爲了防止危險行爲演變成危害後果，並不要求行爲達到某種程度，只需該行爲具備侵害法益的高度危險性即成立本罪。因此生產、銷售有毒、有害食品罪屬於抽象危險犯。

本案中，宋某製作的“老油”屬於“地溝油”，“地溝油”本身即是一種有毒、有害物質，長期食用“地溝油”，會破壞人們的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌等嚴重後果。宋某以回收的火鍋底料油製作成“老油”，再次售賣給消費者，雖並未造成他人中毒等危害後果的出現，但該行爲具有發生危害後果的可能性，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

《解釋》第六條規定：“生產、銷售有毒、有害食品，具有以下情節之一的，應當認定爲刑法第一百四十四條規定的‘其他嚴重情節’：（一）生產、銷售金額20萬以上不滿50萬元的；（二）生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元，不符合食品安全標準的食品數量較大或者生產、銷售持續時間較長的；（三）生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元，屬於嬰幼兒食品的；（四）生產、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，一年內曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的；（五）其他情節嚴重的情形。”

宋某在2016年8月至2017年6月在華鎣市某火鍋店擔任廚師，期間利用店內回收的餐廚垃圾火鍋底料油進行過濾、加熱、提煉成“老油”供消費者使用，任職期間，火鍋店稅控機機打發票營業額共計624585元。火鍋店的盈利項目並不只是鍋底一項，以全部營業額作爲量刑情節並不合理。若按照鍋底數量計算，由於鍋底並非只有紅湯鍋底一種，每日鍋底數量等僅有被告的供述，無其他的證據相互印證，無法形成完整的證據體系。公訴機關在沒有火鍋店每日銷售清湯鍋底、酒水、菜品賬單的情況下，以宋某擔任廚師期間機打發票額624585元，扣除佔總營業額三分之一的清湯火鍋、佔總營業額二分之一的菸酒水等金額後營業額爲208195元，並以該營業額確定宋某的行爲屬於“其他嚴重情節”，量刑建議在五到七年。

公訴機關指控宋某的銷售金額部分沒有相關證據予以證明，屬於事實不清、證據不足。根據有利於被告的原則，以現有證據無法確定銷售金額，不能認定爲情節嚴重。後公訴機關採納辯護人建議，變更起訴，不再以銷售金額確定量刑幅度。最終，法院判處宋某有期徒刑一年零六個月，並處罰金人民幣三萬元。