建設工程施工合同法律風險防控系列之一： 工程計量及其法律風險防控（上）

對承包人而言，施工的核心目的獲取施工利潤；對於發包人而言，必須控制項目施工成本進而實現投資項目的利潤最大化。因此，發包人與承包人對追求工程價款的利益是矛盾的，一般都是雙方爭議的核心焦點，也是建設工程施工合同的核心風險點。確定工程造價的第一步是工程計量，鑑於此，“建設工程施工合同法律風險防控系列”的開篇即探討工程計量及其法律風險防控。

根據施工項目實際經驗，筆者認爲，工程計量可以劃分爲計量依據、計量標準和計量程序三大要素。其中，計量依據是指能夠確認工程量的基礎事實資料，例如施工圖紙、竣工圖紙、設計變更通知單、簽證單、收方單等資料；計量標準是工程量的計算規則，不同的計算規則將得出不同的計量結果；計量程序是指發承包人在什麼樣的計量週期內，以什麼樣的計量流程進行計量活動。以《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201，除有特別說明，今後簡稱“示範文本”）爲例，計量依據在通用條款第12.3.1條中僅有非常粗略地提及，實踐中一般根據交易習慣即可；計量標準需要顯式地在專用條款第12.3.1條中明確約定；而計量程序在通用條款中第12.3.2條至12.3.6條進行了大篇幅地約定，並需在專用條款中對細節進行約定。

在實務中，施工合同往往比較重視對計量程序的約定，忽略計量依據和計量標準的約定。而發包人往往利用合同簽訂時的優勢地位，嚴苛地約定計量程序，過分地規避自己的風險，排除承包人的正當權利，由此產生爭議和風險。

大多數合同未約定計量依據，而少量的合同對計量依據的約定範圍過窄，導致合同條款無法執行從而產生爭議。例如：“承包人實際完成的工程量按約定的工程量計算規則、工程量清單說明和有合同約束力的圖紙進行計量。”該合同計量的唯一依據是圖紙，而將設計變更、合同外簽證等要素排除在外，這實際上是無法執行的，還易產生爭議，難免有畫蛇添足之嫌。

在計量依據未約定或約定不明的情況下，因大量的交易習慣的存在，雙方對哪些資料可以作爲計量的依據，反而產生爭議的可能性較小。雙方真正容易產生爭議的地方，在於承包人計量依據的缺失或瑕疵，導致雙方產生爭議。因此，計量依據的風險防範並不在於合同約定是否嚴謹，而是在於承包人良好證據收集固化意識，以及發包人對口頭指令應當及時客觀確認。

對於合同範圍內的工程計量依據爭議，應當以圖紙爲中心，結合設計變更文件和施工方案等資料予以確定。對於已竣工的施工項目，則應當以雙方已確認的竣工圖爲主要依據；對於尚未竣工的項目，則應當以施工圖和現場形象進度爲主要依據。對於施工圖紙範圍內的工程，且在施工合同約定的範圍內，除非發包人有確切的證據證明承包人中途退場，或者存在甩項工程的，應當認定爲由承包人全部完成，發包人應當予以計量。

對於合同範圍外的工程計量爭議，主要是簽證爭議和索賠爭議。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱“《解釋一》”）第19條：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”對於上述“簽證”的理解，應當作擴大解釋，即工程簽證單、技術變更單、技術覈定單、工程指令單等能體現發包人有關意思表示的文件均可以作爲計量依據。但是，往往上述資料不能直接證明實際發生的工程量，承包人需要提供兩方面的證據：一是發包人同意其施工的證據；二是其他證據能夠證明實際發生的工程量。

如何證明發包人同意其施工？承包人可以從兩個角度進行思考：第一，基於發包人的意思表示。諸如工程指令單，工程洽商文件等由發包人發起的書面文件，具有明確的施工指令，即可認定爲發包人同意施工。對於發包人施工指令不明確的文件，建議承包人以書面形式要求發包人明確。對於發包人的口頭指令，承包人應當以簽證的形式要求發包人確認。第二，基於承包人的意思表示。例如施工方案等由承包人發起的書面文件，必須報發包人批準，方可視爲發包人同意施工。

如何通過其他證據證明實際發生的工程量？第一，發包人確認的收方記錄，是最直接的證明方式。第二，如果發包人的指令中或承包人報發包人批準的文件中，對工程的具體尺寸進行了描述的，在沒有收方記錄的情況下，可作爲證明工程量的證據。第三，前兩方面證據均不存在或不足以證明的，承包人應當及時以簽證的方式對工程量予以確認，以及時封閉風險。第四，監理單位的確認記錄，應當根據施工合同約定的監理權限，作爲直接或間接的證據。第五，總承包單位與分包單位的收方記錄等書面資料，可一定程度佐證實際發生的工程量。第六，工程造價鑑定機構的推斷性鑑定意見，可結合其他證據並運用證據規則證明實際發生的工程量。

《建設工程造價鑑定規範》（GB/T51262-2017，下同，系推薦性規範）第5.5.1條：“當鑑定項目圖紙完備，當事人就計量依據發生爭議時，鑑定人應以現行國家相關工程計量規範規定的工程量計算規則計量；無國家標準的，按行業標準或地方標準計量。但當事人在合同中約定了計量規則的除外。”這意味着，發承包人對計量規則有約定的，應當從約定；沒有約定的，應當依據國家標準計量；沒有國家標準的，依據行業標準或地方標準計量。

某總承包施工合同專用條款第12.3.1條約定：“工程量計算規則：工程量計算規則及細目工作內容執行房屋建築與裝飾工程工程量計算規範（GB50854-2013）、通用安裝工程工程量計算規範（GB50856-2013）及工程量清單說明。”這是比較規範的計量標準條款的約定。

某總承包施工合同，將《工程量計算規則及單價說明》作爲附件，在合同協議書中約定將該附件作爲計量標準。由於施工合同一般屬發包人的強勢文件，這種約定方法可能對承包人是不利的。因此，承包人在招投標階段應當充分注意到該計量規則與國家標準的區別，並及時識別風險，在投標文件中儘量予以規避。確實無法規避的，應當擇機變更合同或轉移相應風險。

最常見的是，將《建設工程工程量清單計價規範》當成計量規範在合同中約定，還有部分合同將地方計價規範當成計量規範在合同中約定。這屬於約定不明，根據《民法典》第510條（或《合同法》第61條），雙方當事人可以協議補充，不能達成協議的，根據有關條款或交易習慣確定。

實踐中，對於工程計量標準，除非合同有特別約定，基本都執行的是國家標準，例如房屋建築和裝飾工程執行的是《房屋建築與裝飾工程計量規範》（GB50854-2013）和《建築工程建築面積計算規範》（GB/T50353-2013）。再結合《建設工程造價鑑定規範》，筆者認爲在這種情況下，應當執行國家標準。

合同中對計量標準未作任何約定的，實踐中一般不會對工程計量產生影響，執行國家標準即可，理由同上。

某總承包施工合同專用條款第4.1.1條約定“本工程工程量計算規則：執行中華人民共和國國家標準《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013) 及《四川省建設工程工程量清單計價定額2015》及相關配套文件。”暫且不論《四川省建設工程工程量清單計價定額2015》屬計量規範還是計價規範，同時約定兩個標準的風險在於，如果二者發生衝突，優先適用誰？在有國家強制性標準時，當然應當優先適用強制性標準；但如果都不屬於國家強制性標準的，雙方將產生爭議，形成風險。因此，不建議在合同中同時約定國家標準和地方標準。即便要如此約定，也應當對標準適用的優先順序進行約定。

對於普通的房屋建築項目，推薦就計量標準作如下約定：

本合同在計量時，執行《房屋建築與裝飾工程計量規範》（GB50854-2013）和《通用安裝工程工程量計算規範》（GB50856-2013）。依據前述規範仍無法計量的，可依據工程量清單說明計量。涉及建築面積計算的，執行《建築工程建築面積計算規範》（GB/T50353-2013）。

示範文本通用條款第12.3.2約定：“除專用合同條款另有約定外，工程量的計量按月進行。”同時在專用條款中，允許合同當事人另行約定計量週期。實踐中，計量週期往往與進度款支付週期一致，而進度款按月支付的合同佔有較大的比例；同時筆者採樣的施工合同中，按月計量的合同也佔有很大的比例。由此可見，正常情況下合同的計量週期爲一個月。如果計量週期長於一個月，從理論上講，一定程度增加了承包人的風險。

由於計量週期的風險多數情況下同進度款支付週期的風險，相關詳細風險點及風險防控措施，我們將在本系列的進度款專篇中專門討論。總的原則就是，承包人儘量避免在合同中將計量週期約定得過長，否則將增加自身風險。

示範文本通用條款第12.3.3約定：“承包人應於每月25日向監理人報送上月20日至當月19日已完成的工程量報告，並附具進度付款申請單、已完成工程量報表和有關資料。”示範文本要求承包人的工程量報告中要附已完成工程量報表和有關資料。有關資料是指什麼？示範文本希望合同當事人在專用條款中進行約定。但遺憾的是，實踐中很多當事人在適用示範文本時，並未對此進行詳細約定。

結合交易習慣，筆者認爲，這裏相關資料應當主要是已完工作的形象進度資料和支撐工程量的計量依據資料，例如形象進度照片、簽證單、設計變更通知單、技術洽商單等。實踐中，承包人報送工程量報告需要提交哪些資料，主要遵循的是發包人的具體要求。因此，如果雙方在此產生爭議，可結合以往在報送工程量報告時雙方形成的慣例，進行綜合判斷。

示範文本約定了每月25日報送工程量報告。如果承包人延遲報送，示範文本沒有約定相應的法律後果。從法理角度，筆者認爲應當是計量的後續工作可以適當順延。但某些合同對該問題進行了詳細約定，例如：“乙方應於每月5日前將進度付款申請單、已完成工程量報表和有關計量資料提交至甲方。如乙方未能按時辦理計量，則甲方有權將當月計量累計至次月。”這就意味着一旦承包人延遲報送工程量報告，則喪失了當月報送的權利，進而導致當月無法收款。這些合同細節，承包人在履約過程中應當予以注意。

示範文本通用條款第12.3.3條約定：“監理人應在收到承包人提交的工程量報告後7天內完成對承包人提交的工程量報表的審覈並報送發包人，以確定當月實際完成的工程量。”示範文本要求承包人將工程量報告報送給監理人，由監理人主導工程量的審覈工作。實踐中，很多合同均要求承包人直接向發包人報送工程量報告，並由發包人主導工程量審覈工作。例如：“根據本合同要求需進行期中或期終工程量計量的，計量前承包人應向發包人提交計量申請報告，並抄送監理工程師。……承包人應按時參加計量工作併爲發包人和監理工程師的計量提供協助。”

示範文本通用條款第12.3.3條約定：“監理人對工程量有異議的，有權要求承包人進行共同複覈或抽樣複測。承包人應協助監理人進行複覈或抽樣複測，並按監理人要求提供補充計量資料。承包人未按監理人要求參加複覈或抽樣複測的，監理人複覈或修正的工程量視爲承包人實際完成的工程量。”示範條款賦予了監理人的複測權，也設定了承包人的協助配合義務，並約定了承包人拒不履行協助配合義務的法律後果。

從舉證規則角度講，監理人對工程量異議應當以共同複覈和抽樣複測爲依據，存在一定的舉證責任。但是，實踐中部分合同刪除了複覈和抽樣複測規則，而將舉證責任全部轉移給承包人。例如：“當甲方要求對乙方申報的工程或工程變更進行計量時，甲方應及時地通知監理和乙方，乙方應：(a)立即派出一名合格的代表協助甲方和監理進行上述審覈或計量；(b)提供甲方和監理所要求的一切詳細資料。如果乙方未能參加上述審覈或計量工作，則由甲方進行或由甲方批準的計量應被視爲是正確的計量。”

有些合同還對發包人或監理人審覈承包人工程量報告的條件進行了嚴格約定，增加了承包人的風險。例如：“單位工程所含分部分項工程經監理驗收合格且達到以下條件，可作爲計量單元申請進行工程計量……”這是以質量驗收合格爲條件，而且以監理人單方面的驗收意見爲準，有可能成爲發包人惡意拖欠工程款的藉口。

示範文本通用條款第12.3.3條約定：“監理人未在收到承包人提交的工程量報表後的7天內完成審覈的，承包人報送的工程量報告中的工程量視爲承包人實際完成的工程量，據此計算工程價款。”示範文本明確了監理人的審覈時效爲7天，逾期未完成的，工程量以承包人報送的數據爲準。該條款保護了承包人的權利，但實踐中，除直接採用示範文本的外，大部分合同均無類似的條款，少量的合同雖有類似的條款，但卻無法實際執行。例如：“如發包人未在規定時間內進行計量，則承包人提交的計量報告中所列工程量即視爲被確認。”該合同卻並未約定發包人應當在多長時間內完成計量，故該條款難以執行。

根據《民法典》第511條（《合同法》第62條）：“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。”對於發包人或監理人延遲審覈工程量的，承包人可以催告，要求其在合理的期限內完成審覈。但是請注意，除合同另有約定外，發包人或監理人在催告的期限屆滿後仍不履行的，承包人報送的工程量不能直接作爲計量結果。

示範文本並未約定承包人對發包人或監理人的工程量審覈結果可以提出異議，但實踐中很多合同卻賦予了承包人對審覈結果的異議權。例如：“如承包人對發包人計量的結果不予同意，應在收到上述結果後7天內向發包人提出報告，申明承包人認爲上述結果中不正確的內容。發包人收到報告後，應重新檢查其對有關工程量或有關記錄、圖紙的計量，並出具結論。”

從平衡發承包人雙方的利益角度出發，賦予承包人的對審覈結果的異議權是很有必要的。根據法學理論，承包人報送工程量報告屬於要約，如果發包人審覈結果與工程量報告不一致，則審覈結果屬於反要約，如果沒有承包人的承諾，則審覈結果的效力始終處於不確定的狀態。因此，示範文本沒有對承包人收到工程量審覈結果後如何處理進行約定，存在明顯的不足。但是，上述關於承包人異議權的約定仍有問題，依然無法解決審覈結果效力的不確定問題。

在此，建議在合同中作如下約定：

承包人對發包人（或監理人）的工程量審覈結果有異議的，應當在收到審覈結果文件之日起7日內向發包人（或監理人）提出異議申請，並明確具體的依據。發包人（或監理人）應當自收到異議申請之日起7日內重新審覈。承包人未在7日內提出異議申請的，視爲認可審覈結果。發包人（或監理人）未在7日內重新審覈的，視爲承包人的異議成立。經重新審覈後仍無法達成一致意見的，按照本合同有關爭議解決的約定處理。

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