建設工程施工合同法律風險防控系列之二：工程計量及其法律風險防控（下）

根據以往的經驗，合同範圍內常見的工程計量爭議主要有以下幾種情形：

上篇文章中已經敘述，工程計量應以圖紙爲核心。一旦存在圖紙缺失的問題，則工程計量將存在重大風險。筆者認爲，在圖紙缺失的情況下，首先應當通過各類取證途徑彌補圖紙缺失問題，例如，正常情況下，施工圖和竣工圖均在建設行政主管部門備案，當事人可以調閱相關檔案。確實無法彌補的，則應通過現場勘驗，並結合施工方案、收方、簽證等資料，儘可能地降低計量風險。

我們可以參考《建設工程造價鑑定規範》（GB/T51262-2017，下同，系推薦性規範）對圖紙缺失風險進行鍼對性地規避。該規範第5.4.1條：“鑑定項目施工圖(或竣工圖)缺失，鑑定人應按以下規定進行鑑定：1. 建築標的物存在的，鑑定人應提請委託人組織現場勘驗計算工程量作出鑑定；2. 建築標的物已經隱蔽的，鑑定人可根據工程性質、是否爲其他工程的組成部分等作出專業分析進行鑑定；3. 建築標的物已經滅失，鑑定人應提請委託人對不利後果的承擔主體作出認定，再根據委託人的決定進行鑑定。”

首先，對於具備現場勘驗條件的，現場勘驗可以較好地彌補圖紙缺失風險；其次，對於隱蔽工程，如果具備鑽孔探測或揭開條件的，可以鑽孔探測或揭開後通過現場勘驗進行計量；不具備鑽孔探測或揭開條件的，應當綜合運用各類技術資料、施工方案、簽證、收方等資料進行計量。最後，如果建築物已經不存在的，筆者認爲應當依據證據規則，由舉證責任主體承擔舉證不能的法律責任。

因施工方案變化引起的計量變化，絕大多數屬於措施費項目，少量的屬於分部分項工程費。前者例如在投標時，技術標中施工方案爲落地式腳手架，而實際施工中施工方案爲集成式爬架，根據《房屋建築與裝飾工程計量規範》（GB500854-2013），兩者計算方式是不一樣的，其計量結果也將是不一樣的；後者例如在基坑土石方施工中，因施工方案中放坡係數發生變更，在定額組價的情況下，有可能發生工程計量的變更。

施工方案變更是承包人“低價中標，高價索賠”的重要手段之一。對於發包人而言，應當在招投標階段和合同簽訂階段封閉該風險；對於承包人而言，技術人員要有一定的經濟意識，在施工方案編制時爲“二次經營”留下空間。

發包人封閉風險的主要手段就是“措施費包乾”。例如：“措施費用已在《××××土建總包戰略清單》中按平方米包乾考慮，結算時除面積發生變化外不作任何調整”。

筆者認爲，“措施費包乾”的約定，避免了因施工方案變更引發的計量爭議，發承包人均應在工程量清單編制階段和投標報價階段，對工程量和投標報價進行認真覈算，避免因“措施費包乾”約定導致自己額外的損失。但是，從公平角度講，“措施費包乾”的風險範圍應當是投標報價時承包人可以預見的。因此，即便有“措施費包乾”的約定，當施工中發生了承包人投標時無法預料的情況，承包人無過錯且施工方案必須變更，相應的措施費項目計量也理應予以變更。例如，實際地質條件下地下水遠比地勘報告中豐富，這是承包人在投標時無法預料的，發包人則應對降水措施費項目進行調整。

合同中存在“措施費包乾”約定時，在能保證進度、質量和安全的前提下，承包人可以優化施工方案，降低施工成本，獲取更大的施工利潤。沒有“措施費包乾”約定時，承包人也應本着“誠實信用、節約資源”的原則編制施工方案，降低項目成本。當然，如果因客觀原因確需調整施工方案，增加項目成本的，發包人應當根據已批準的施工方案據實計量。

此問題一般不會出現在正常施工項目，往往存在於退場項目。在承包人退場時，對已完工程量因形象進度確認粗略，致使無法計量。退場項目是指發包人或承包人在施工合同履行過程中，因故無法繼續履行合同，從而終止施工合同，承包人退出施工的項目。

第一，對於退場項目，雙方均要進行細緻的形象進度確認。任何一方拒不進行形象進度確認的，應當通過公證等方式進行形象進度確認。

第二，形象進度確認應當詳細精準，不能概略地敘述。例如，“5#樓主體結構第19層混凝土已經澆築完畢，砌築工程第1層至第6層已經完成，第7層1-A軸至1-C軸的砌築工程已經完成”，這樣描述就比較詳細精準了；如果描述爲“5#樓主體結構完成了三分之二，砌築工程完成了三分之一”就不合適了，很有可能導致將來出現計量爭議。

第三，對於隱蔽工程，尚未施工或覆蓋的，應當如實細緻地描述形象進度；已經覆蓋的，應當對隱蔽工程的具體部位進行詳細描述，並描述爲“已按施工圖紙施工完畢”。

第四，形象進度確認單應當由發承包人雙方簽字蓋章。

第五，退場前，承包人應當要求發包人對已完工程的施工質量予以確認，具體原因在本系列的質量專篇中進行分析。

甩項工程是指局部工程，發承包人雙方因故無法按施工合同履行，承包人退出該局部工程施工。在圖紙和合同範圍內，除非發包人有確切證據證明承包人中途退場或存在甩項工程的，均應當視爲由承包人完成。因此，甩項工程存在的舉證責任在於發包人。經發承包人雙方協商一致甩項的，應當簽訂書面文件，對甩項工程進行詳細精確的描述，確保甩項工程可以計量。因發包人指令甩項的，發包人指令文件中應當對甩項工程進行詳細精準的描述。經承包人提出甩項的，承包人應當對甩項工程進行詳細精準的書面描述，並報發包人批準。對甩項工程描述的方法同退場項目已完工程的描述，在此不再贅述。

設計單位的圖紙需要系列法定的審查批準程序後方可成爲正式的施工圖紙，該圖紙俗稱“藍圖”。相對應地，未經審查批準程序的圖紙俗稱“白圖”。發包人爲了追求開發進度，在設計單位出圖後未經審查批準程序即要求承包人按照其施工，即構成白圖施工問題。個別發包人甚至存在未經設計單位，擅自出圖要求承包人施工的情況。

國務院《建設工程質量管理條例》第5條：“從事建設工程活動，必須嚴格執行基本建設程序，堅持先勘察、後設計、再施工的原則。”第11條：“施工圖設計文件未經審查批準的，不得使用。”由此可見，白圖施工是違法行爲，其相關行爲不受法律保護，工程計量依法應當以經審查批準後的藍圖作爲依據。這就意味着，一旦藍圖與白圖發生不一致時，承包人按照白圖施工的部分，無法得到計量，從而發生爭議。

筆者認爲，因發包人指令白圖施工導致無法計量工程量，從而導致承包人損失的，本質上屬於索賠的範圍，承包人應當按照索賠程序向發包人提出索賠主張。發包人一旦要求按白圖施工時，承包人應當要求發包人出具書面施工指令，並對施工所依據的白圖進行確認，確保與最終藍圖不一致的施工內容能夠計量。

合法有效的設計變更手續應當是設計單位確認的“設計變更通知單”，但發包人經常出具未經設計單位確認的設計變更通知單，或者以工程洽商的形式，甚至以口頭指令的形式，要求承包人脫離圖紙施工。設計變更手續不完善，本質上同白圖施工，其風險防範措施也與白圖施工的風險防範措施一致。

因簽證產生的工程計量爭議主要存在兩個方面：一是承包人簽證資料存在瑕疵，從而產生計量爭議；二是虛假簽證，即簽證資料與現場客觀情況不相符，從而產生計量爭議。

承包人簽證資料瑕疵，是施工合同糾紛中最常見的爭議事由之一，究其緣由，既有發包人誠信欠缺的問題，也有承包人證據意識欠缺的問題。簽證資料瑕疵問題處理起來往往比較棘手，既涉及工程技術、工程造價問題，又涉及證據規則問題，還涉及法律原理問題。

參照《建設工程造價鑑定規範》，對處理此類問題給予參考性意見。該規範第5.9.2條：“當事人因工程簽證存在瑕疵而發生爭議的，鑑定人應按以下規定進行鑑定：1. 簽證發包人只簽字證明收到，但未表示同意，承包人有證據證明該簽證已經完成，鑑定人可作出鑑定意見並單列，供委託人判斷使用；2. 簽證既無數量，又無價格，只有工作事項的，由當事人雙方協商，協商不成的，鑑定人可根據工程合同約定的原則、方法對該事項進行專業分析，作出推斷性意見，供委託人判斷使用。” 第5.9.3條：“承包人僅以發包人口頭指令完成了某項零星工作或工程，要求費用支付，而發包人又不認可，且無物證的，鑑定人應以法律證據缺失爲由，作出否定性鑑定。”

第一，無論簽證資料是否存在瑕疵，承包人均需證明簽證所涉工程已經實際完成。首先，如果發包人以收方、驗收等形式，已經確認該工程已經實際完成的，則相應資料可以作爲直接證據。其次，監理單位對該工程已實際完成的確認記錄，也是直接證據。依據施工合同，若監理單位具備該權限的，則該確認記錄是書證，若不具備該權限的，則該記錄是證人證言。再次，總承包單位與分包單位的收方、驗收記錄，是間接證據，應結合其他證據綜合判斷，或根據證據的蓋然性優勢原則進行判斷。

第二，發包人對簽證的事項未予明確同意的，根據《解釋一》第19條，還應證明發包人同意其施工（詳見上篇文章中“合同範圍外計量爭議的基本處理思路”部分）。如果無法證明的，承包人應當承擔舉證不能的責任。

第三，承包人無法證明簽證所涉工程數量的，可根據《解釋一》第19條組織證據證明工程數量（詳見上篇文章中“合同範圍外計量爭議的基本處理思路”部分）。

第四，對於發包人的口頭指令，必須及時完成簽證，否則將是重要的風險點。承包人施工前應當要求發包人對口頭指令通過書面形式予以確認，否則不予施工。發包人不同意簽證的，承包人必須有足夠的證據證明曾向發包人報送過簽證，同時應當收集固化相關已經完成和相應工程量的證據。

第五，對於發包人口頭指令，承包人既無簽證又無其他證據的，有現場勘驗條件的，可以通過現場勘驗的形式予以補救。現場勘驗條件也不具備的，將承擔不利後果。

虛假簽證也是工程施工領域比較常見的問題。雙方確認的簽證，其法律性質是合同，原則上雙方均應遵守。但如果是虛假簽證，則簽證的法律效力應視簽證時行爲人的意思表示，分別確定：如果發承包人的簽證人員惡意串通，損害發包人或承包人合法權益的，應當視爲無效，該簽證所涉及的工程應當據實計量；如果某一方以欺詐的方式誘使另一方簽證的，被欺詐方有權請求撤銷該簽證。

《建設工程造價鑑定規範》第5.9.1條：“簽證中的零星工程數量與該工程應予實際完成的數量不一致時，應按實際完成的工程數量計算。”這意味着工程造價鑑定機構依據該規範進行鑑定時，遵循的是實事求是的原則，一律據實計算工程量。

筆者認爲，該規定從工程造價鑑定的視角，站在還原客觀事實的立場並無問題。但如果以法律從業人員的視角，站在法律事實的立場上，還是應當區分對待：第一，經查實該虛假簽證確屬惡意串通損害第三人利益的，應當以簽證無效爲由，據實確定工程量；第二，一方當事人以欺詐的手段誘使另一方當事人簽證的，則應根據被欺詐當事人的態度確定計量方式：如果被欺詐方明確要求撤銷該簽證，且撤銷權的除斥期間尚未屆滿的，則應當據實確定工程量；否則，應當以該簽證確定工程量；第三，如果雙方均明確表示自願以該簽證確定工程量的，則應尊重當事人的意思自治，以該簽證確定工程量。

另外，還需注意的是，確認簽證爲虛假的舉證責任爲對該簽證持異議的一方。異議方應當舉示足夠的證據證明簽證和實際的工程量不一致，否則將承擔舉證不能的責任。

因索賠產生的工程計量爭議並不常見。因發包人原因導致已完工項目的拆改重建，或者是因承包人原因導致第三人施工的部分發生拆改重建時，發承包人可能會對已拆除部分產生計量爭議。因此，在拆除前發承包人應當對擬拆除部分進行形象進度確認，具體操作方法同退場項目的形象進度確認。

另外，在項目停工期間或退場項目在退場時，發承包人雙方可能會對滯留在現場的人材機和臨時設施的數量產生爭議，由於此類問題的處理屬於停工索賠或退場索賠，故相關話題在本系列的索賠專篇中詳細討論。

對於雙方已經籤認的計量結果，對發承包人均產生法律約束力。但一旦已經籤認的計量結果與實際情況不符，則可能構成虛假計量的問題。如果一方提出異議，請求推翻已籤認的計量結果，另一方又不同意的，必將產生爭議。

《建設工程造價鑑定規範》第5.5.2條：“一方當事人對雙方當事人已經籤認的某一工程項目的計量結果有異議的，鑑定人應按以下規定進行鑑定：1. 當事人一方僅提出異議未提供具體證據的，按原計量結果進行鑑定；2. 當事人一方既提出異議又提出具體證據的，應對原計量結果進行複覈，必要時可到現場複覈，按複覈後的計量結果進行鑑定。”

參考該鑑定規範，一方要推翻已籤認的計量結果時，應當提供具體的證據。但是，即便存在具體的證據，還應綜合分析有關行爲人在計量時的主觀狀態，在辨別行爲人系惡意串通、欺詐還是善意，綜合認定已籤認結果的效力。此類問題的具體處理，與前面已經論述的虛假簽證問題一致，在此不再贅述。

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